LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR 1. Autor: DR. SERGIO ROBERTO DE ANTONIO 2

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1 LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR 1 Autor: DR. SERGIO ROBERTO DE ANTONIO 2 Princípios Constitucionais Tributários - Artigo 150 e seguintes da Constituição Federal. O princípio da segurança jurídica é importantíssimo no âmbito do Direito Tributário, mas não está previsto nos artigos 150 e seguintes. As chamadas limitações do poder de tributar integram o conjunto de traços que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do poder de tributar, ou seja, do poder que emana da CF, de os entes políticos criarem tributos. 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (art. 150, I) (Princípio da estrita legalidade tributária) I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Como regra geral, esse princípio é atendido por lei ordinária, editada por cada pessoa política competente para a instituição do tributo. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se A irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação. É necessário que a própria lei defina os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei. Não tem a autoridade administrativa o poder de decidir, no caso concreto, se o tributo é devido ou não. União, Estados, Municípios e Distrito Federal só podem criar ou aumentar o tributo por meio de lei. Por quê? Porque se está falando em segurança jurídica. A lei é o instrumento normativo que nos confere segurança jurídica, na medida em que ela foi elaborada por aqueles que nos representam. Exceções: a) lei complementar, nas hipóteses em que a Constituição expressamente exigir. Ex.: 1. Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VI); 2. Empréstimos compulsórios 1 Texto a publicar 2 Mestre em Direito Empresarial e Doutor em Direito Privado Consultor Empresarial e Professor de Direito

2 (art. 148); 3. Impostos residuais (art. 154, I); 4. Contribuições socialprevidenciárias residuais (art. 195, 4º) não previstas no art b) Aumentar por atos administrativos (pelo Poder Executivo) (art. 153, 1º): 1.importação (II), 2.exportação (IE), 3. IPI e 4. IOF. Esses quatro impostos, para serem criados, precisam de lei, apenas podem ser aumentados por ato administrativo, contudo, deve ser respeitado o mínimo e o máximo. Nesses casos, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, foi facultado ao Poder Executivo alterar alíquotas dos mencionados impostos. O CIDE combustível é instituído pela Lei /2001, mas pode ser reduzido por ato do Poder Executivo (art. 177, 4º, inciso I, b, CF). As exceções se reportam apenas à mudança de alíquotas, não abarcando a base de cálculo. O que permite a participação do Poder Executivo nessas alíquotas é a extrafiscalidade, para dar força à aptidão extrafiscal do tributo. Importante destacar que mesmo em relação aos tributos cujas alíquotas podem ser alteradas sem lei formal, sua criação depende de lei, em todos os seus aspectos, mesmo quanto às alíquotas. Assim, o Executivo pode apenas alterar a alíquota fixada pela lei. A CF não dá à lei o poder de delegar ao Executivo a livre fixação de alíquota. Em relação aos impostos excepcionados, também não lhe permite que autorize o Executivo a modificar as alíquotas quando ele julgue conveniente, ou de acordo com as diretrizes ou razoes que ele próprio venha a traçar, uma vez que a atuação do Executivo se submete ao cumprimento das condições especificadas pela lei, a par de observar os limites nela fixados. As exceções previstas no art º e no art. 177, 4º não configuram hipóteses de atuação discricionária da autoridade administrativa. 2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE TRIBUTÁRIA (art. 150, II) ( ) II instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; Esse princípio implica, em primeiro lugar, que, diante da lei x, toda e qualquer pessoa que se enquadre na hipótese legalmente descrita ficará sujeita ao

3 mandamento legal. Não há pessoas diferentes que possam, sob tal pretexto, escapar do comando legal, ou ser dele excluídas. Até aí o princípio da igualdade está dirigido ao aplicador da lei, significando que ele não pode diferenciar as pessoas, para efeito de ora submetê-los, ora não, ao mandamento legal. No entanto, o princípio volta-se, também, ao legislador, e veda que ele dê tratamento diverso para situações iguais ou equivalentes. Todos devem ser tratados igualmente perante o legislador. Nem pode o aplicador, diante da lei, discriminar, nem se autoriza o legislador, ao ditar a lei, a fazer discriminações. Visa o princípio à garantia do indivíduo, evitando perseguições e favoritismos. Giro outro, hão de ser tratados com igualdade aqueles que tiverem igual capacidade contributiva, e com desigualdade os que revelem riquezas diferentes e, portanto, diferentes capacidades de contribuir. Ademais, dentro do princípio da igualdade há que se analisar também o princípio da uniformidade. A CF estabelece a uniformidade dos tributos federais em todo o território nacional, e veda distinção ou preferência em relação a Estado, DF ou a Município, em detrimento de outro (art. 151, I). É vedado, ainda, que os Estados, DF e Municípios estabeleçam diferença tributária entre bens e serviços de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. 3. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA (art. 150, III, a, CF) ( ) III cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; A lei tributária não poderá retroagir, só devendo viger para frente. Segundo LUCIANO AMARO, o texto não é feliz ao falar em fatos geradores. O fato anterior à vigência da lei que institui tributo não é gerador. Só se pode falar em fato gerador anterior à lei quando esta aumente (e não quando institua) tributo. O que a CF pretende é vedar a aplicação da lei nova, que criou ou aumentou o tributo, a fato pretérito que, portanto, continua sendo não gerador de tributo, ou permanece como gerador de menor tributo, segundo a lei da época de sua ocorrência.

4 A lei não está proibida de reduzir ou dispensar o pagamento de tributo, em relação a fatos do passado, subtraindo-os dos efeitos oriundos da lei vigente à época, desde que o faça de maneira expressa. No campo da criação ou aumento de tributo, o princípio é inafastável, a lei não pode retroagir. Pode ocorrer que o fato gerador de determinado tributo seja composto pela soma de vários fatos isolados, valorizados num certo período de tempo, de tal sorte que só se aperfeiçoe tal fato gerador com a implementação do último daqueles fatos isolados. É o que se dá com o imposto de renda, cujo fato gerador corresponde à soma algébrica de valores de rendimentos e despesas, que vão sendo ganhos ou gastos ao longo do tempo. Trata-se de fato gerador periódico. Nesses casos, a lei, para respeitar a irretroatividade, há de ser anterior à série de fatos que constituem o fato gerador, ou seja, deve preceder todo o conjunto de fatos isolados que compõem o fato gerador do tributo. Para respeitar o princípio da irretroatividade, não basta que a lei seja prévia em relação ao último desses fatos, ou ao término do período durante o qual os fatos isoladamente ocorridos vão sendo registrados. Irretroatividade tributária não comporta exceções na Constituição. O CTN (e não a CF) traz dois casos de leis produtoras de efeitos jurídicos pretéritos (exceção): art. 106, I e II, CTN. I lei interpretativa: interpreta um ponto obscuro da norma jurídica anterior. Cuida-se de interpretação autêntica, feita pelo próprio Poder que edita a norma. II ato não definitivamente julgado lei mais benéfica quanto às infrações: Lei A/2006, multa é igual a 30%; Lei B/2009, multa igual a 15%. Fiscal compareceu em 2010 à empresa e pretende exigir a multa relativamente a um FG (fato gerador) de O fiscal deverá aplicar a multa de 15% (Lei B), de modo retroativo, desde que o ato se mantenha não definitivamente julgado (pendente de julgamento na órbita administrativa ou judicial). 4. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA (art. 150, III, b e c, c/c 1º, CF) III cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

5 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos art. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos art. 155, III, e 156, I. Para alguns tributos, a CF contenta-se com o respeito ao princípio da irretroatividade da lei que crie ou aumente tributo, coibindo sua aplicação a fatos passados. Porém, quanto à maioria dos tributos, a CF exige que a lei criadora ou majoradora do tributo, sobre ser anterior à situação descrita como fato gerador, seja anterior ao exercício financeiro de incidência do tributo e, ademais, que se observe a antecedência mínima de 90 dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se. Alínea b anterioridade anual. Quando a lei é elaborada só pode passar a incidir em 1º janeiro do ano seguinte. É a chamada anterioridade de exercício. Alínea c (EC 42/2003) anterioridade nonagesimal (qualificada). Pode passar a incidir 90 dias depois de sua elaboração. É também chamada de anterioridade mínima. EC 42/03: conhecida como mini reforma tributária. Acrescentou a alínea c ao art. 150, III, CF além de se aguardar o exercício financeiro seguinte, é necessário observar se, da data da publicação da lei, já se passaram, pelo menos, 90 dias. Essa anterioridade é conhecida como mínima, qualificada ou noventena. Hoje, temos como regra, a submissão de todos os tributos ao princípio da anterioridade, abrindo a CF uma série de exceções, em relação às quais a lei instituidora ou majoradora do tributo pode aplicar-se já no curso do exercício financeiro em que ela seja editada; exceções permaneceram, também, após a Emenda 42/2003, no que respeita à exigência, por ela criada, de observar-se o lapso de 90 dias entre a data da publicação da lei que instituiu ou aumentou o tributo e o início de sua aplicação. O princípio proíbe a tributação de surpresa. Ou seja, cuida da proteção do contribuinte contra a surpresa de alterações tributárias ao longo do exercício, o que afetaria o planejamento de suas atividades. Essa proteção co contribuinte foi ampliada com a Emenda 42/2003, uma vez que o contribuinte, com exceção de alguns tributos, deve ter ciência, já no início de outubro de cada ano, das normas que serão aplicáveis ao longo do ano seguinte. É a anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade também vem estampado no art. 104, do CTN, sendo que às hipóteses nele apresentadas também deve ser aplicada a anterioridade nonagesimal.

6 O princípio da anterioridade não se confunde com princípio da anualidade tributária (também chamada de mitigada, noventena ou nonagesimal), que seria o princípio, segundo o qual, para ser exigido, o tributo deveria estar previsto na lei orçamentária anterior. O princípio da anualidade tributária não existe mais. Basta que respeite as alíneas b e c. Pode ser este princípio atenuado (sofrer exceções)? O cidadão pode ser chamado a pagar imediatamente (exigência imediata)? Sim. Alguns tributos escapam à aplicação do princípio da anterioridade, tanto no que respeita à exigência de publicação da lei em exercício anterior ao de sua publicação, como no que se refere à necessidade de a publicação dar-se 90 dias antes do início da aplicação da lei. Art. 150, 1º, CF (listas de exceções; o rol não esgota a matéria). Quais tributos devem ser exigidos imediatamente?: 1. Importação (II); 2. Exportação (IE); 3. Imposto sobre operações financeiras (IOF); 4. Imposto extraordinário (de guerra) e 5. Empréstimo compulsório para calamidade pública/guerra externa (dada as premências da causa que justifica sua incidência, não se pode aguardar o exercício subsequente para aplicar o tributo). O IPI, desde 2004, não veio como exceção, passou a ser nonagesimal. Assim, IPI majorado no Brasil deve ser pago somente 90 dias depois, em razão da Emenda 42/2003. O IPI pode ser alterado pelo Poder Executivo. Desta forma, pode haver Decreto-Lei (medida provisória) majorando IPI, o qual incidirá depois de 90 dias. Esses tributos podem ser aplicados no próprio exercício financeiro em que seja editada a lei que os tenha criado ou aumentado. Quanto às alíquotas de ICMS sobre combustíveis e lubrificantes com tributação monofásica prevista em lei complementar, podem ser reduzidas e restabelecidas sem que lhes aplique o art. 150, III, b. O mesmo para a alíquota da contribuição de intervenção ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (art. 177, 4º, I, b ). IMPORTANTE: art. 195, 6º, CF contribuição social-previdenciária 90 dias. Período de anterioridade mitigada/especial. Cuida-se, também, de período de anterioridade nonagesimal, confundindo-se com a regra do art. 150, III, c, CF, contudo, não se lhes aplica o art. 150, III, b. *Desde 2004 Aplicação cumulativa: caso o tributo seja criado ou majorado entre janeiro e setembro (até 2 de outubro), a eficácia da lei incidirá em 1 de janeiro do ano seguinte. Se isso se der entre outubro a dezembro a data da eficácia será posterior a primeiro de janeiro REGRA. Aplicação prática: caso o tributo seja criado ou majorado entre janeiro e outubro (até 02 de outubro), a lei incidirá em 1º de janeiro do ano seguinte. Se isso se der entre outubro e dezembro, deve ser calculado o impacto dos 90 dias, por exemplo, se o tributo foi criado em 10 de novembro, somente a partir de 09 de fevereiro é que ele poderá ser cobrado.

7 No caso do imposto de renda, que tem fato gerador cuja realização se ponha ao longo de um período de tempo, o princípio da anterioridade reclama lei anterior ao exercício financeiro em que tenha início esse período. A conjugação dos princípios da irretroatividade e da anterioridade levou, em relação aos tributos com fatos geradores periódicos, à inaplicabilidade da lei editada no curso de certo exercício financeiro em todas as seguintes situações: a) fato aperfeiçoado antes da lei; b) fato em curso no momento da edição da lei; c) fato cujo período seja posterior à lei, mas que se inicie no mesmo exercício de edição da lei (hipótese em que a lei não seria retroativa, mas atentaria contra o princípio da anterioridade). Cobrança Imediata: II, IE, IOF, IEG. Aguardam 90 dias: IPI, Contribuições Sociais, CIDE Combustíveis, ICMS Combustíveis. Aguardam o próximo exercício financeiro: IR, IPVA (Base de Cálculo) e IPTU (Base de Cálculo). PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE TRIBUTO CONFISCATÓRIO IV utilizar tributo com efeito de confisco; Confiscar é tomar para o Fisco, desapossar alguém de seus bens em proveito do Estado. O art. 150, IV, veda a utilização do tributo com efeito de confisco, ou seja, impede que, a pretexto de cobrar tributo, se aposse o Estado dos bens do indivíduo. Desde que a tributação se faça nos limites autorizados pela Constituição, a transferência de riqueza do contribuinte para o Estado é legítima e não confiscatória. Portanto, não se quer, com a vedação do confisco, outorgar à propriedade uma proteção absoluta contra a incidência do tributo, o que anularia totalmente o poder de tributar. O que se objetiva é evitar que, por meio do tributo, o Estado anule a riqueza privada. O problema está em saber até onde deve avançar o tributo sobre o patrimônio do indivíduo, sem configurar confisco, ou, considerada isoladamente certa situação tributável, qual o limite máximo de ônus tributário que legitimamente sobre ela poderia impor-se.