Legislação e tributação comercial

Transcrição

1 3. PRINCÍPIS GERAIS Podem ser conceituados como normas estruturantes da ordem jurídica que legitimam o próprio sistema, pois consagram culturalmente valores fundantes de toda a sociedade. u seja, trata-se de mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondolhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. 3.1 Princípio da legalidade (nullum tributum sine lege) A Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 5º, inciso II, que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Em matéria tributária, há tratamento específico pela CF, confira-se o previsto no art. 150, inc. I, ao estabelecer que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Tal princípio é informado pelos ideais de justiça e de segurança jurídica, valores estes que poderiam ser solapados 2 se à Administração Pública fosse permitido, livremente, decidir quando, como e de quem cobrar tributos. Sua origem remonta a Magna Carta de 1215, do Rei João Sem Terra 3. Vai além da simples permissão, é imperioso que a lei defina in abstrato todos os aspectos relevantes do tributo, para que, in concreto, se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias. Neste sentido, reza o art. 97 do CTN: Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, 2 É sinônimo de retirado. 3 A Magna Carta (significa "Grande Carta" em latim), cujo nome completo é Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae (Grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês), é um documento de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra, especialmente o do Rei João, que o assinou, impedindo assim o exercício do poder absoluto. Resultou de desentendimentos entre João, o Papa e os barões ingleses acerca das prerrogativas do soberano. Segundo os termos da Magna Carta, João deveria renunciar a certos direitos e respeitar determinados procedimentos legais, bem como reconhecer que a vontade do rei estaria sujeita à lei. Considera-se a Magna Carta o primeiro capítulo de um longo processo histórico que levaria ao surgimento do constitucionalismo. 13

2 ressalvado o disposto no inciso I do 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;vi - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. 3.2 Princípio da anterioridade A CF veda cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, 150, III, b). Exercício financeiro é o período de tempo para o qual a lei orçamentária aprova a receita e a despesa pública. Em regra, os orçamentos são anuais, sendo que em nosso país o exercício orçamentário coincide com o ano civil, isto é, começa em 01 de janeiro e termina em 31 de dezembro. Neste sentido, este princípio quer dizer que os tributos criados e majorados num ano, só podem ser cobrados no ano posterior (ano que vem). Neste sentido, ainda, a alínea c deste mesmo artigo veda a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. É conhecido como princípio da noventalidade. Assim tem-se que, não se pode instituir ou majorar tributos e cobrá-los no mesmo ano, bem como, antes de decorridos 90 dias de sua entrada em vigor. Confira-se o primeiro exemplo, no qual fica evidenciado quando poderse-á efetuar a cobrança do tributo: Data de publicação da lei que aumentou ou instituiu tributo. Momento no qual poderá se cobrar o tributo. Confira-se o segundo exemplo, no qual há o respeito à noventalidade. 14

3 Perceba que o tributo somente poderá ser cobrado no exercício financeiro posterior e, após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que aumentou ou instituiu o tributo Data de publicação da lei que aumentou ou instituiu tributo. Momento no qual poderá se cobrar o tributo. No entanto, há de se demonstrar que este princípio comporta exceções, tanto no que diz respeito à anterioridade quanto à noventalidade. Tais exceções estão contidas no artigo 150, 1º da CF, que assim disciplina a matéria: 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. Não se submete também a este princípio o empréstimo compulsório por motivo de guerra externa ou de calamidade pública, pois, dada a premência das causas que justificam a incidência, não se pode aguardar o exercício subseqüente para aplicar o tributo. As contribuições devem em regra obediência ao princípio da anterioridade, no entanto, ficam excetuadas as de seguridade social, que, de acordo com o art. 195, 6º 4, da CF se submetem, apenas a anterioridade nonagesimal. Para melhor compreensão das exceções aos princípios da anterioriedade e da noventalidade, segue abaixo quadro demonstrativo destes: 4 Art A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". 15

4 Tributo Exceção à anterioridade Exceção à noventalidade CF, art. 148, I: Empréstimo compulsório para despesa de calamidade pública ou guerra externa. Sim Sim CF, art. 153, I: Imposto sobre importação de produtos estrangeiros. Sim Sim CF, art. 153, II: Imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos, nacionais ou nacionalizados. Sim Sim CF, art. 153, III: Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não Sim CF, art. 153, IV: Imposto sobre produtos industrializados. Sim Não CF, art. 153, V: Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativos à títulos ou valores mobiliários. Sim Sim CF, art. 154, II: Impostos extraordinários no caso de guerra externa. Sim Sim CF, art. 155, III: Base de cálculo do imposto sobre a propriedade de veículos automotores. Não Sim CF, art. 156, I: Base de cálculo do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. Não Sim CF, art. 155, 4º, inc. IV, ali. c : Lei complementar definirá os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, podendo ser reduzidas ou restabelecidas Sim Não não se lhes aplicando o disposto na ali. b, do inc. III, do art. 150 da CF. CF, art. 195, º 6º: Contribuições sociais, só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data da sua publicação, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, inc. III, ali. b da CF. Não Sim Assim existem tais exceções, para o fim de atenderem objetivos extrafiscais (política monetária, política de comercio exterior), pois, se necessita de maior flexibilidade ante as rápidas alterações das condições de mercado. Dentro de tais exceções, mas fora do artigo acima citado, há ainda, o ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, que está constante na CF, art. 155, 4º, inc. IV e 2º, inc. XII, alínea g. 5 Tais exceções, não excepcionam o princípio da irretroatividade que é absoluto e não comporta exceções, conforme a seguir se trabalha. 3.3 Princípio da irretroatividade A CF impõe preceito específico, ao vedar a cobrança de tributos, em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (CF, 150, inc. III, ali. a 6 ), isto é, de que a lei não pode tributar fatos passados. É o caso, por exemplo, de ser instituído um novo tributo no ano de No entanto, o mesmo informa que os fatos gerados serão desde o ano de ra, se o 5 Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 2.º imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (...) 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (...) IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do 2º, XII, g, observando-se o seguinte: a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b. 6 Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; 16

5 tributo foi criado no ano de 2010, deverá além de respeitar à anterioriedade e a noventalidade (se não se tratar de uma exceção), incidir a partir daquele momento e não para trás. Confira-se o exemplo abaixo de retroatividade da norma tributária Momento para o qual a lei informa ser fato gerador da obrigação. Data de publicação da lei que aumentou ou instituiu tributo. Veja que a lei foi publicada em data de , mas tendo efeitos desde a data de No entanto, tal não poderá ocorrer, pois a lei tributária não pode retroagir para tributar fatos passados. A lei, no entanto, poderá retroagir desde que para reduzir ou dispensar o pagamento de tributo, em relação a fatos do passado, subtraindo-os dos efeitos oriundos da lei vigente à época, desde que o faça de maneira expressa, pois que, somente pode assim proceder quando beneficiar o contribuinte. Nem com o pretexto de interpretar lei anterior pode uma lei tributária voltar-se para o passado, com o objetivo de explicitar a criação ou aumento de tributo. 3.4 Princípio da igualdade tributária Prescreve o art. 5º da CF que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: A seu turno, disciplina o art. 150, inc. II da CF que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; Tal preceito é aplicável não só ao órgão político encarregado pela 17

6 cobrança do tributo, mas também, ao legislador, ao prescrever a este que todos são iguais perante ele, quando da elaboração da norma. Assim, nem pode o aplicador, diante da lei, discriminar, nem se autoriza ao legislador, ao ditar a lei, a fazer discriminações. Visa o princípio garantir ao indivíduo que não serão efetuadas perseguições, bem como, não serão proporcionados favoritismos. Hão de ser tratados, pois, com igualdade aqueles que tiverem igual capacidade contributiva, e com desigualdade os que revelem riquezas diferentes e, portanto, diferentes capacidades de contribuir. 3.5 Princípio da seletividade gravame deve ser inversamente proporcional à essencialidade do bem. É característico do IPI (153, 3º, I 7 ) pois dirige sua maior atenção para bens santuosos ou supérfluos, e tende a ser afastado ou atenuado no caso de produtos essenciais. Enquanto obrigatória para o IPI, no ICMS esta é permitida. A regra é, quando mais essencial o bem, menor o gravame. MAIS ESSENCIAL FR BEM MENR SERÁ GRAVAME De outro lado, quanto menos essencial for o produto, maior será o gravame, confira-se, no desenho abaixo: MENS ESSENCIAL FR BEM MAIR SERÁ GRAVAME objetivo final do princípio é conseguir, de maneira indireta, graduar a carga tributária do imposto de acordo com a capacidade contributiva dos consumidores, uma vez que os produtos essenciais são consumidos por todas as classes sociais, devendo, justamente por isso, estar sujeitos a uma suave ou inexistente carga tributária. 7 Art Compete à União instituir impostos sobre: (...) IV - produtos industrializados; (...) 3º - imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; 18

7 Já os gêneros supérfluos são presumidamente consumidos apenas (ou, ao menos, principalmente) pelas pessoas das classes sociais mais privilegiadas, devendo ser tributados de uma maneira mais gravosa. 19