Maria Rita Ferragut Doutora PUC/SP e Livre-docente USP

Transcrição

1 Segregação de atividades empresarias e limites para desconsideração da "sociedade paralela" Maria Rita Ferragut Doutora PUC/SP e Livre-docente USP

2 Comum dentro do Grupo Econômico as PJs segregarem o negócio em ramos de atividade. Economia gerada é lícita ou negócio pode ser desconsiderado? Exemplo: Indústria sujeita ao L. Real constitui empresa de prestação de serviços para instalação e assistência técnica dos equipamentos que produz. i.economia fiscal presente ii.licitude da estrutura negocial a princípio também presente Mas pode ser o caso de sociedade fictícia e operações inexistentes 2

3 O que faz com que a segregação de atividades seja considerada simulada (art. 167 do CC)? Direito de se auto-organizar não confirmado pelas características do caso concreto (provas) Direito brasileiro protege o direito individual de se auto-organizar. A essência do negócio celebrado natureza e dinâmica da realização do ato, tais como contexto, conteúdo do ato, finalidade etc. sobrepõe-se à espécie formal de operação (compra e venda, importação por encomenda etc.). Licitude formal encontra-se presente em grande parte dos atos. 3

4 Simulação absoluta: Inexistência do ato ou negócio jurídico Há simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado, quando as partes, na verdade, não desejam praticar ato algum. Não existe negócio encoberto porque realmente nada existe. (Silvio Venosa, Direito Civil: Parte Geral 4ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 481.) Simulação relativa: O ato ou negócio existe, porém, está escamoteado Na simulação relativa, pelo contrário, as partes pretendem realizar um negócio, mas de forma diferente daquele que se apresenta. Há divergência, no todo ou em parte, no negócio efetivamente efetuado. Aqui existe ato ou negócio dissimulado, oculto, que forma um complexo negocial único. (Silvio Venosa, Direito Civil: Parte Geral 4ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 481.) 4

5 Três considerações relevantes 1. Qualificação do fato é o grande problema da simulação. Contribuinte qualifica-o como elisivo e Fisco requalifica-o como evasivo. Somente a linguagem probatória poderá oferecer subsídios para a solução dessa contradição. 2. Do contribuinte não deve ser exigida a prova da boa-fé, se o negócio jurídico foi realizado conforme o direito. Compete ao Fisco trazer elementos que indiquem o ilícito. 3. Não basta a aparência de licitude, pautada em contratos particulares e documentos fiscais/contábeis. Deve ser demonstrada a compatibilidade entre o previsto nos documentos e os atos comprovadamente realizados. 5

6 Primeira possibilidade: contribuinte planejou-se de maneira lícita, mediante divisão de atividades 1) Constituiu nova PJ, que efetivamente exerce atividades. 2) Contratou funcionários em número suficiente para exercer a atividade-fim da nova empresa. 3) Os tributos devidos pelo regime do lucro presumido foram apurados e recolhidos. 4) A empresa de serviços suportou seu custo administrativo ou, alternativamente, reembolsou a indústria pelas despesas que lhe são proporcionais (consumo de energia, eletricidade, água, contadores, advogados, técnicos de TI etc.). 5) O fato da PJ poder exercer ambas as atividades não desqualifica as operações, nem tampouco autoriza a desconsideração de sua personalidade jurídica. 6

7 Segunda possibilidade: considerar-se simulada a existência da prestadora de serviços A empresa de serviços: 1) Não possuía funcionários, ou os possuía em número simbólico. 2) Não possuía despesas de qualquer natureza, já que todas eram suportadas e aproveitadas fiscalmente pela indústria. 3) Não demonstrou que exercia a atividade pela qual cobrava. 4) Seu caixa era utilizado para pagamento das despesas da indústria, sem qualquer explicação. 7

8 Jurisprudência 8

9 Caso 1 - Processo, /200467, Acórdão nº , 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária - CARF PIS. REGIME MONOFÁSICO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO ABSOLUTA. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. ART. 116, P.U. DO CTN. UNIDADE ECONÔMICA. ART. 126, III, DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não se configura simulação absoluta se a pessoa jurídica criada para exercer a atividade de revendedor atacadista efetivamente existe e exerce tal atividade, praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar na fase de revenda dos produtos. A alteração na estrutura de um grupo econômico, separando em duas pessoas jurídicas diferentes as diferentes atividades de industrialização e de distribuição, não configura conduta abusiva nem a dissimulação prevista no art. 116, p.u. do CTN, nem autoriza o tratamento conjunto das duas empresas como se fosse uma só, a pretexto de configuração de unidade econômica, não se aplicando ao caso o art. 126, III, do CTN. Recurso voluntário provido. Recurso de ofício prejudicado. 9

10 Aspectos relevantes do julgamento: A empresa produtora e distribuidora não são ficções, existem e foram criadas em consequência da política fiscal que onerou o setor produtivo, induzindo os produtores a atuarem também na atividade de revenda e distribuição; O contribuinte não pretendeu escapar da incidência monofásica, mas deixou de ocupar-se apenas da produção, passando a atuar no mercado de distribuição e revenda dos produtos, ou seja, passou a ocupar mais de uma das etapas da cadeia econômica ; O propósito negocial é a efetiva revenda de produtos; Não se pode promover a desconsideração dos atos e negócios jurídicos que envolvem o desdobramento de atividades entre pessoas jurídicas diferentes, ao argumento de que a abusividade residiria na queda da arrecadação. 10

11 Caso 2 Acórdão n.º (23/01/2008) SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Aspectos relevantes do julgamento: Utilização de formas lícitas. Ausência de ilicitude na escolha de um caminho menos oneroso. Ilegitimidade da reunião de receitas das duas empresas para serem tributadas em conjunto. 11

12 Caso 3 - Acórdão n.º (04/07/1994) Lucro Presumido - Simulação - Para que, no caso em apreço, ficasse perfeitamente caracterizada a simulação apontada, não deveria a acusação restringir-se à tese de que a nova empresa, constituída em local vizinho à original e com igual composição societária, visava burlar limite de receita bruta: cumpriria aprofundar o exame contábil-fiscal em ambas as empresas, a fim de certificar-se se, de fato, existia uma única prestadora de serviços. Aspectos relevante julgamento: Caracterização da simulação depende das provas produzidas. Ausência de licitude do caminho menos oneroso. 12

13 CASO 4 - Ac , de 25/2/86 (Caso Grandene) IRPJ. TRANSFERÊNCIA DE RECEITAS. EVASÃO FISCAL. Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente, tem, na realidade, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de tributação mitigada (lucro presumido). Aspectos relevante julgamento: Empresa tributada pelo Lucro Real (Grendene) A empresa do Lucro Real (Grendene) vendia as mercadorias a valor de custo e as oito empresa revendiam a preço de mercado. CARF entendeu haver simulação, uma vez que as oito empresas não possuíam qualquer estrutura ou funcionários próprios para operar. 13

14 Caso 5 - Acórdão n.º (19/10/2005) IRPJ - CSL - CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALlSMO DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS MULTA QUALIFICADA - NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS VERDADEIROS Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim sendo, devem ser desconsideradas as' despesas correspondentes. Todavia, se ao engendrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os serviços sofreu tributação, ainda que de tributos diversos, há de se recompor a verdade material, compensando-setodos os tributos já recolhidos. 14

15 Aspectos relevantes do julgamento: Mesma sede, mesmos sócios, mesmo objeto social. Falta de substrato econômico: estrutura reduzida da contratado e um único funcionário. Preço do serviço contratado: em média 80% do resultado das operações. Falta de propósito negocial: única finalidade era a diminuição da carga tributária. Artificialismo da operação: não basta ser formalmente verdadeiro, levando tais operações ao conhecimento do Fisco. 15

16 Caso 6 Ac , de 9/11/05 (caso Kitchens) Os elementos probatórios indicam, com firmeza, que as pessoas jurídicas, embora formalmente constituídas como distintas, formam uma única empresa que atende, plenamente, o cliente que a procura em busca do produto por ela notoriamente fabricado e comercializado. 16

17 Aspectos relevantes do julgamento: Características da pessoa jurídica constituída para prestação de serviços (projeto e montagem) relativos aos produtos produzidos e comercializados por outra: Pertenciam aos mesmos sócios. Mesma marca e logotipo. Ocupação do mesmo local. Venda feita por vendedores da comercial, que possuía toda a estrutura administrativa e de pessoal (mesmos vendedores e contadores). Comercial pagava aluguel do local comum e não rateava os custos e despesas. 17

18 - A PJ industrial e comercial (já existente) ficava com a maior parte dos custos e despesas e com a menor parte das receitas (30%), pagando ICMS e IPI. - A nova pessoa jurídica ficava com a maior parte das receitas (70%), pagando ISS. Acórdão considerou que as duas pessoas jurídicas formavam uma só empresa, tendo a segunda sido constituída com o único propósito de economia de tributos através da utilização de pessoa jurídica existente no papel. 18

19 Conclusões Nada impede que os Grupos Econômicos se planejem de forma legal a fim de segregar operações para melhor desenvolvimento de atividades distintas. O Fisco também seplaneja. Sempre haverá risco de autuação, tendo em vista a subjetividade de algumas questões que permeiam esse tipo de estruturação. Questão que há de ser provada é se a empresa optante pelo lucro presumido existia efetivamente não se chega a essa resposta somente com a análise do propósito negocial, mas, sobretudo, com a demonstração do substrato fático da operação estruturada. 19

20 Portanto, teremos: 1. ELISÃO - constituição, dentro de um mesmo Grupo Econômico, de duas ou mais pessoas jurídicas, se os negócios forem efetivamente distintos e as estruturas forem autônomas ou, se compartilhadas, houver remuneração. 2. EVASÃO - criação de grupo de empresas sem individualização de empregados, estabelecimentos, atividades clientes etc., existentes apenas para a divisão de receitas e submissão ao regime do lucro presumido. 20

21 FIM 21