Responsabilidade Tributária de Grupo Econômico, Parecer Normativo COSIT/RFB nº 04/2018 e a jurisprudência do STJ

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Yan Custódio
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1 Responsabilidade Tributária de Grupo Econômico, Parecer Normativo COSIT/RFB nº 04/2018 e a jurisprudência do STJ Maria Rita Ferragut Livre-docente pela USP Mestre e Doutora pela PUC/SP 20/3/19

2 PN PONTOS POSITIVOS Fls. 4 Parecer visa criar uniformidade no âmbito da administração tributária federal, em prol da segurança jurídica. Fls. 4 Imprescindibilidade da prova: deve ser cabalmente comprovada a concorrência para a prática de ilícitos. É citada decisão do CARF que entendeu que a fiscalização deve demonstrar de maneira detalhada conduta de cada participante. Fls. 8 Fls. 10 Não é cabível a responsabilização para a situação de ilícitos em geral (qualquer pessoa pode ser responsabilizada). Pessoa deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer ilícito que poderá ensejar a atribuição da solidariedade, deve ser um fato que represente obstáculo à positivação da regra-matriz de incidência

3 Fls. 11 Grupos econômicos em que há pleno respeito à personalidade jurídica de seus integrantes (mantendo-se a autonomia patrimonial e operacional de cada um deles), não podem sofrer a responsabilização solidária, salvo cometimento em conjunto do próprio fato gerador. Fls. 13 Ilícito deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo. Fls. 14 Mero interesse econômico não pode ensejar a responsabilização solidária. Fls. 14 Mera assessoria ou consultoria técnica não tem o condão de imputar a responsabilidade solidária, salvo na hipótese de cometimento doloso, comissivo ou omissivo, mas consciente, do ato ilícito. Fls. 21/22 Três efeitos da não oposição de personalidade jurídica formal ao Fisco: direta, inversa e expansiva.

4 PN PONTOS NEGATIVOS Fls. 7 É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. Fls. 10 Hipótese mais tratada para a responsabilização solidária é para o que se denominou "grupo econômico", especificamente quando há abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única.

5 Trabalhando com as premissas do PN COSIT/RFB 04/18...

Interesse comum PN visa responsabilizar quem concorre para a ocultação ou manipulação do fato gerador, fundamentando-se na capacidade contributiva. Fls.

6 Interesse comum PN visa responsabilizar quem concorre para a ocultação ou manipulação do fato gerador, fundamentando-se na capacidade contributiva. Fls. 7 PN - É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. Ponto divergente do meu: art. 124, I para ilícitos Pontos positivos do PN: prova + nexo causal da participação

7 Meu entendimento: Solidariedade advinda de fatos lícitos é possível quando houver interesse comum na situação que constitua o fato gerador (art. 124, I, do CTN). Solidariedade advinda de fatos ilícitos é possível quando houver dolo, fraude ou simulação (arts. 124, II, 149, 116, único, 134 e 135 do CTN, e art. 50 do Código Civil). Art O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

8 Art. 124, inciso I, CTN: são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Perguntas: 1) O que é interesse comum? 2) O que é a situação que constitua o fato gerador? 3) O interesse comum pode ser por situações que não constituam o fato gerador? 4) Fatos ilícitos podem ser considerados fatos geradores da obrigação principal, uma vez que o descumprimento de uma obrigação também pode implicar o nascimento de crédito tributário?

9 1) O que é interesse comum? É a existência de direitos e deveres compartilhados entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada, subjacente ao fato jurídico tributário, somada ao proveito conjunto da situação. Interesse é conjunto, convergente. Para que seja jurídico, o interesse deve decorrer de uma relação jurídica da qual o sujeito de direito seja parte integrante, interfira em sua esfera de direitos/deveres e o legitime a postular em juízo em defesa do seu interesse.

10 2) O que é a situação que constitua o fato gerador? É a que diz respeito à relação jurídica originária do fato tributário, ou seja, a relação jurídica privada da qual o legislador contempla o fato que interessa ao Direito Tributário (fato ou relação jurídica que constitui o antecedente da regra-matriz de incidência tributária). 3) O interesse comum pode ser por situações que não constituam o fato gerador? Ao associar interesse comum ao enunciado situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, o legislador deixou claro que não é qualquer interesse comum que pode ser considerado como suficiente para a aplicação da regra de solidariedade, dentre eles o decorrente de atos ilícitos (não constitui o fato gerador).

11 4) Fatos ilícitos podem ser considerados fatos geradores da obrigação principal, uma vez que o descumprimento de uma obrigação também pode implicar o nascimento de crédito tributário? Ilícitos não são fatos geradores da obrigação principal (antecedente da regra-matriz: auferir renda, prestar serviços, obter receita). Art. 113 do CTN - obrigação tributária é principal ou acessória. Principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Acessória tem por objeto prestações positivas ou negativas, e pelo simples fato da sua inobservância converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Art. 114 do CTN - fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

12 Grupo Econômico Irregular PN conceitua GEI como sendo o grupo econômico que existe apenas formalmente, uma vez que inexiste autonomia patrimonial e operacional (abuso de personalidade jurídica). A divisão de uma empresa em diversas pessoas jurídicas é fictícia. A direção e/ou operacionalização de todas as pessoas jurídicas é única. E quando ela existe apenas formalmente? Quando houver unicidade de direção e de operação.

13 GEI tratado no PN é o fraudulento inexistência de autonomia patrimonial e operacional/confusão patrimonial. Se é assim, não estamos diante de um GE, e sim simulação de personalidade jurídica a ser desconsiderada com base no art. 50 do CC (confusão patrimonial/desvio finalidade). PN entende que o art. 50 CC não deve ser aplicado (Fls. 20 A responsabilização solidária pode se dar exatamente no abuso de personalidade jurídica, nos moldes da definição contida no dispositivo legal supra. Isso poderia se fazer chegar à conclusão, como muitos fizeram, que o Fisco aplica exatamente o art. 50 do CC para as hipóteses aqui tratadas. Não é a tese aqui aceita. ), sendo cabível o art. 123 do CTN ( Na hipótese da responsabilidade tributária, há a aplicação do disposto no art. 123 do CTN, sendo o mais correto se dizer que a personalidade jurídica existente apenas formalmente não pode ser oposta ao Fisco, para fins tributários. ). Direção única é apenas prova indiciária (isoladamente fraca). PN dá uma importância muito grande a isso, o que pode se revelar perigoso.

14 Unicidade de operação o que é e quando é indício de fraude? Esse ponto foi repetido várias vezes como condição da aplicação da RT, mas ficou sem delimitação. Unicidade de operação com autonomia patrimonial e laboral seria causa suficiente? Me parece que não. Deveria ter havido distinção entre GEI e os de fato. GE Irregular é o simulado. Unicidade de controle é prova insuficiente, deve ser demonstrada a ausência de autonomia patrimonial, operacional, laboral. GE de fato por composição societária é o existente entre sociedades que estão relacionadas em decorrência da participação que uma possui no capital social das outras (coligadas ou controladas), sem que haja um acordo sobre sua organização formal, administrativa e obrigacional. Às sociedades dele integrantes deve ser conferido tratamento jurídico autônomo, como se agissem de forma isolada. É também GE de fato por unicidade de direção quando houver controle, administração ou direção entre as sociedades envolvidas (IN RFB nº 971/2009). Mas também é insuficiente para desencadear a RT.

15 Obrigada pela atenção!

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