PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

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Célia Sá Fonseca
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1 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Perspectivas e desafios Análise de caso: Empresas terceirizadas Luciano L. A. Moraes setembro/2014

2 Planejamento tributário Objetivo: Redução, postergação ou eliminação da carga fiscal das empresas.

3 Elisão X fiscal Evasão Elusão X fiscal fiscal

4 Planejamento tributário Elisão, evasão ou elusão?

5 Evolução da jurisprudência do CARF

6 Primeiro entendimento do CARF Subsunção do fato à lei = Licitude do ato

7 Lançamento: IRPJ Motivo: Simulação de atos negociais, via incorporação de empresa lucrativa para compensação de prejuízos da incorporadora.

8 Voto CARF A jurisprudência deste Conselho tem se firmado no sentido de que, para que se possa caracterizar a simulação em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão.

9 IRPJ. SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO. Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada (...) (...) A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto. (Ac. nº j. 28/02/2003)

10 Atual entendimento do CARF Propósito negocial = Licitude do ato

11 AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário. (...) Preliminares rejeitadas. Recurso negado. (Ac. nº j. 23/03/2006)

12 Análise de caso prático Empresas terceirizadas Ataque x defesa

13 Motivação do Auto de Infração Simulação; Parentesco entre os sócios das empresas; Mesmo local; Mesmo contador; Mesmo objetivo social; Custos/despesas com pessoal desproporcional nas duas empresas Único cliente; Transferência de empregados.

14 Resumo do lançamento Desconsideração da prestadora de serviços, que estava no SIMPLES, transferindo empregados para autuada. Exigência das contribuições e multa 150%, nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei n 4.502/64.

15 Ataque Desconsideração da pessoa jurídica prestadora de serviços. Defesa Violação à ampla defesa e contraditório - Falta de intimação de terceiros.

16 PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. (...) 3. Desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade, tem ela, assim como os respectivos sócios, interesse de recorrer do correspondente decisório. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (STJ - Resp /SP, j. 09/02/2010)

17 Ataque Desconsideração do negócio jurídico. Defesa Inexistência de base legal para desconsiderar negócios jurídicos.

18 Art Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...) Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de )

19 Ataque Constituição por interposta pessoa. Defesa Muitas das vezes, a empresa supostamente constituída por interposta pessoa o foi antes da empresa autuada.

20 Lançamento x MPF Ataque Defesa Decreto n.º 3.724, de 10 de janeiro de 2001: Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (...) somente terão início por força de ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) (...)

21 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. NORMAS PROCEDIMENTAIS. LEGITIMIDADE PARA O INÍCIO AÇÃO FISCAL. DESAMPARADO DO RESPECTIVO MPF. NULIDADE. VICIO MATERIAL. (...) O início de fiscalização sem a devida cobertura de Mandado de Procedimento Fiscal acarreta a nulidade, por vício material, ante a prejudicialidade absoluta do ato praticado pelo fiscal maculando, assim, todo o conteúdo do ato perpetrado pelo auditor fiscal. Processo anulado. (AC j. 12/07/2012)

22 Ataque Negócio simulado. Parentesco. Mesmo contador. Defesa Previsão legal no RIPI. Inexistência de violação à lei.

23 PIS E COFINS. CRÉDITOS (...). SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO.(...) DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA. (...) Não é vedada pelo ordenamento jurídico a constituição de empresa cuja opção se dê pelo regime simplificado de tributação, denominado SIMPLES, ainda que haja relação de parentesco entre os proprietários e administradores de uma e de outra, bem como que a contabilidade e o controle da folha de pagamento, dentre outros, sejam de responsabilidade de um só profissional. (AC j. 27/11/2012)

24 Ataque Empregados das terceirizadas como da impugnada. Defesa Orientação Normativa Coordenador-Geral de Arrecadação e Fiscalização do INSS - 02/1995 (...) A existência dos elementos caracterizadores da condição de segurado empregado (não eventualidade, subordinação, pessoalidade e remuneração) deve ficar demonstrada de forma claro, com juntada, se possível, de prova material.

25 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...) SEGURADOS EMPREGADOS. CARACTERIZAÇÃO DEFICIENTE (...) Para que o crédito tributário seja constituído com base na caracterização de segurado empregado, é necessário que os elementos caracterizadores do vínculo empregatício fiquem devidamente demonstrados no relatório fiscal da NFLD. A falta da exposição clara e precisa dos elementos citados acima dificulta o contraditório e a ampla defesa do sujeito passivo, retirando do crédito os atributos de certeza e liquidez (...) Processo Anulado. (Ac /02/2009)

26 Outros pontos do lançamento: Mesmo local; Mesmo objetivo social; Custos/despesas com pessoal desproporcional nas duas empresas Único cliente.

27 Fundamentos da decisão da DRJ, muitas vezes, alteram os fundamentos do lançamento. = Nova nulidade.

28 DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. (...) ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. (...) (1ª Câmara ac j. 11/04/2012)

29 Obrigado!

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