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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA REGISTRADO(A) SOB N I miii mil mil um um mu mu mu m mi ' * Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n , da Comarca de São Paulo, em que é apelante INSTITUTO ESPÍRITA NOSSO LAR - IELAR sendo apelado CHEFE DO POSTO FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 7" Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U. 11, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente) e NOGUEIRA DIEFENTHALER. São Paulo, 10 de maio de MOACIR PERES RELATOR

2 VOTO N APELAÇÃO CÍVEL N de São Paulo APELANTE: INSTITUTO ESPÍRITA NOSSO LAR - IELAR APELADO: CHEFE DO POSTO FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO ICMS - ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL / - IMUNIDADE ICMS ENERGIA ELÉTRICA A imunidade tributária não beneficia o contribuinte de fato Precedentes do Colendo STF Pedido de reconhecimento do direito líquido e certo de pagamento do ICMS apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo fato gerador do imposto o contrato relativo à garantia da demanda reservada de potência Matéria complexa que não prescinde de perícia contábil Dilação probatória incabível em sede de mandado de segurança Segurança denegada. Recurso improvido. Instituto Espírita Nosso Lar - IELAR, inconformado com a r. sentença que denegou a segurança (fls. 164/166), interpôs recurso de apelação. Esclarece que é uma sociedade civil beneficente filantrópica sem fins lucrativos e se encontra imune de todo e qualquer imposto, conforme determina o artigo 150, inc. VI, letra "c" da Constituição Federal. Diz que, como contribuinte de fato, acaba suportando encargo relativo ao pagamento do ICMS, incidente sobre energia elétrica e de comunicação. Cita julgados favoráveis. Afirma que tem o direito de não pagar o ICMS sobre o contrato de reserva de demanda de potência de energia elétrica. Alega que a potência de energia elétrica colocada à disposição não se confunde com a energia consumida. Assegura que o fato gerador do ICMS deve incidir apenas sobre o valor do efetivo consumo e não do contrato. Argumenta que a mera formalização de contrato não caracteriza K>^

3 circulação de mercadoria. Discorre sobre o fato gerador e a base de cálculo do ICMS. Argumenta que, sendo o fato gerador do imposto a circulação de mercadorias, não há como reputar devida a incidência sobre a simples disposição ao contribuinte de determinada reserva de potência. Cita jurisprudência na defesa de sua tese. Daí, pretender a reforma da r. sentença (fls. 191/218). Com as contrarrazões (fls. 226/238), subiram os autos. A douta Procuradoria Geral de Justiça, entendendo carecer de interesse e legitimidade, deixou de manifestar-se sobre o mérito do recurso (fls. 248). É o relatório. Pretende a impetrante, por meio do presente mandamus, o reconhecimento de seu direito líquido e certo "à não incidência do ICMS sobre toda a Fatura de energia elétrica ou caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer a não incidência do ICMS ao menos sobre o valor do contrato de demanda reservada." (fls. 40). Não assiste razão à recorrente. Consta dos autos que o impetrante é sociedade civil beneficente, sem fins lucrativos, que atende aos requisitos estabelecidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, razão pela qual faz jus à imunidade tributária estabelecida pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal, relativamente a impostos incidentes sobre seu patrimônio, rendas e serviços. Alega que, na busca de suas finalidades sociais, adquire energia elétrica para seu consumo, relativamente ao qual a Fazenda do Estado exige da empresa distribuidora de energia o valor do ICMS supostamente incidente sobre a operação, cujo encargo financeiro ser-lhe-á Apelação Cível n São Paulo - voto n

4 transferido, cabendo-lhe suportar economicamente o ônus financeiro do tributo como consumidor final. Entende que a referida operação não está sujeita a incidência do ICMS, justamente porque o respectivo encargo financeiro ser-lhe-á transferido, e que, por gozar da mencionada imunidade tributária, não pode ter seu patrimônio onerado por meio da exigência e cobrança de impostos. Entretanto, os contribuintes do ICMS incidente sobre as operações com energia e telecomunicações são as concessionárias. No caso, a impetrante é mera consumidora desses serviços e não participa da relação jurídica tributária; portanto, não tem legitimidade para questionar a obrigação de recolher o ICMS na espécie, nem para postular eventuais créditos existentes. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. ART. 150, INC. VI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ABRANGÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. "Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 'APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. ICMS. IMUNIDADE. Apelação Cível n São Paulo - voto n

5 DESCABIMENTO. A imunidade das entidades de assistência social sem fins lucrativos não exclui o imposto sobre a circulação de mercadorias (ICMS) relativo aos bens que adquirem e isto por uma única razão: não são contribuintes do tributo, são consumidoras; contribuinte é o industrial, o comerciante ou o produtor que promove a saída da mercadoria (CTN - art. 121, parágrafo único, inciso I). Apelo provido. Unânime' (fl. 128). "Tem-se no voto condutor do julgado recorrido: 'A imunidade das entidades de assistência social sem fins lucrativos não exclui o imposto sobre a circulação de mercadorias (ICMS) relativo aos bens que adquirem e isto por uma única razão: não são contribuintes do tributo, são consumidoras; contribuinte é o industrial, o comerciante ou o produtor que promove a saída da mercadoria (CTN - art. 121, parágrafo único, inciso I). 'Para além disso, é metajurídico o argumento de que o tributo não poderia incidir na saída de mercadorias que o industrial, comerciante ou produtor lhes vende porque o ônus financeiro sobre elas recai. 'Com efeito, entre a entidade que compra a mercadoria e o industrial, comerciante ou produtor que a fornece, estabelece-se relação jurídica diversa, de natureza estritamente contratual, não tributária; é que, quando compram, pagam preço e não tributo, ainda que naquele esteja embutido este, como certamente estão todos os demais custos (matériaprima, mão-de-obra, e, por que não, outros tributos que tanto solapam a economia nacional - IR, IPI, COFINS - PIS - PASEP - etc). Tais circunstâncias, portanto, têm relevo no âmbito da Ciência das Finanças, não no campo do Direito Tributário. Nessas operações, é de dizer, a relação jurídica tributária instaura-se entre a Fazenda Pública, credora do tributo, e Apelação Cível n São Paulo - voto n

6 o produtor, o industrial ou o comerciante que vendem e assumem a condição de contribuintes, e não entre aquela e o consumidor' (fl. 130). "2. A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 150, inc. VI, alínea c, da Constituição da República. "Assevera que 'o tributo em questão [ICMS], a despeito de ter como fato gerador a circulação de mercadorias e serviços, incide sobre o patrimônio, pois a relação tributária é eminentemente patrimonial' (fl. 140). "Requer 'seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido, reformado o r. acórdão atacado, para o efeito de determinar a inexigibilidade do ICMS incidente sobre as aquisições de bens móveis e serviços de telefonia e energia elétrica' (fl. 142). "Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. "3. Razão jurídica assiste à Recorrente. "4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 150, inc. VI, alínea c, da Constituição da República abrange o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente na importação de mercadorias utilizadas na prestação de serviços específicos. "Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: 'TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA REALIZADA POR ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal abrange o ICMS incidente sobre a importação de mercadorias utilizadas na prestação de seus serviços específicos. II - Agravo improvido' (AI AgR, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe ). KJ^- Apelação Cível n São Paulo - voto n

7 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 150, VI, 'c'. O Supremo fixou jurisprudência no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, 'c', da CB/88, não se submete a critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento' (RE AgR, Rei. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe ). 'ICMS. IMUNIDADE. (ART. 150, VI, C, DA CF). AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS NO MERCADO INTERNO. ENTIDADE BENEFICENTE. 1. A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Constituição, compreende as aquisições de produtos no mercado interno, desde que os bens adquiridos integrem o patrimônio dessas entidades beneficentes. 2. Agravo regimental improvido' (AI , Rei. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe ). 'Recurso extraordinário. Embargos de Divergência. 2. Imunidade tributária. Art. 150, VI, V, da Constituição Federal. 3. Entidades beneficentes. Preservação, proteção e estímulo às instituições beneficiadas. 4. Embargos de divergência rejeitados' (RE EDv, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ ). "Confira-se o voto condutor desse último julgado: 'Sr. Presidente, estou em que os embargos não devem ser acolhidos. Embora reconheça a seriedade da posição dos que defendem que se cuida de ICMS, que, pela própria natureza, não incidiria diretamente sobre o patrimônio, a renda ou serviços da entidade, entendo que essa distinção não se afigura suficiente para afastar a aplicação da imunidade na espécie. A propósito, continua atual, a meu ver, a lição de Baleeiro: ' A ^ Apelação Cível n São Paulo - voto n

8 imunidade, para alcançar os efeitos de preservação, proteção e estímulo, inspiradores do constituinte, pelo fato de serem os fins das instituições beneficiadas, também atribuições, interesses e deveres do Estado, deve abranger os impostos que, por seus efeitos econômicos, segundo as circunstâncias, desfalcariam o patrimônio, diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos daquelas entidades presumidamente desinteressadas por sua própria natureza.' (Baleeiro, Aliomar. Limitações ao poder de tributar. 7. ed. Ver. e compl. à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n. 10/1996. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 313). "É claro, não se pode ignorar que se cuida de imposto que, pela repercussão econômica e eventual, poderia não onerar o contribuinte de direito, mas, sim, o contribuinte de fato. "A despeito da possibilidade de se transferir ao comprador o pagamento efetivo do imposto, o reconhecimento da imunidade tem relevância jurídico-econômica para o vendedor, quanto mais não seja, como reconheceu o Ministro Sepúlveda Pertence, para fins de concorrência, e por conseguinte, para ampliar a eficiência dos serviços prestados pela entidade beneficente. "Assim, antes de recomendar a adoção de uma interpretação que enfatize a necessidade de uma redução teleológica do art. 150, VI, c, da Constituição, a própria teleologia da disposição parece recomendar uma interpretação compreensiva do dispositivo, na linha enfatizada por Baleeiro e, mais recentemente, pelos Ministros Oscar Corrêa, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Sydney Sanches e Nelson Jobim. Kp Apelação Cível n São Paulo - voto n

9 "Trago, aqui, a jurisprudência desta Corte, sobre a imunidade tributária de entidades beneficentes, especificamente em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. "Em reiterados julgamentos, a 2 a Turma decidiu que 'não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade' (RE /ES, DJ ; RE /SP, DJ ; RE , DJ ; RE /SP, DJ e AI /SP, Rei. Carlos Velloso; AgRg no RE /SP, DJ e AgRg no RE /SP, DJ , Rei. Nelson Jobim). "Nesses termos, o meu voto é pela rejeição dos embargos (grifos nossos). "Confira-se, ainda, a decisão monocrática confirmada no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário : 'Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. 2. A recorrente alega que 'como vem sendo decidido no Pretório Excelso a interpretação da imunidade tributária deve ser extensiva, não restritiva, como prevê o RE n do Min. Otávio Gallotti' [fl. 794]. 3. Assiste razão à agravante. 4. Torno sem efeito a decisão de fl. 753 e julgo prejudicado o presente agravo regimental. Passo à análise do recurso extraordinário. 5. A controvérsia que fundamenta a interposição deste recurso extraordinário reside em saber se as entidades de assistência social são imunes ao ICMS incidente sobre a comercialização de mercadorias por elas adquiridas. 6. O Tribunal de Justiça do Estado JX Apelação Cível n São Paulo - voto n

10 Santa Catarina prolatou acórdão afirmando que "[à] entidade beneficiada pela imunidade tributária não assiste o direito de restituição dos impostos cujo custo é agregado ao valor dos produtos que consuma. Assim, não há direito a restituição do custo do ICMS nas faturas de energia" [fl. 607]. 7. O Supremo fixou o seguinte entendimento ao julgar o RE , Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de : 'CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. CF., art. 150, VI, c. I. - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II. - Precedentes do STF. III. - Agravo não provido'. Dou provimento ao recurso, com fundamento no disposto no artigo 557, I o -A, do CPC'(grifos nossos). "Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido. "5. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, 1 -A, do Código de Processo Civil e art. 21, 2 o, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), invertidos os ônus da sucumbência." (RE /RS, Rel a. Min a. Carmen Lúcia, j ). No tocante ao pedido subsidiário de não incidência do ICMS sobre o valor do contrato de demanda reservada, também não assiste razão ao impetrante. VJ^ Apelação Cível n São Paulo - voto n

11 A evidência, cuida-se de matéria complexa que não prescinde de perícia contábil, exigindo dilação probatória o que é incabível em sede de mandado de segurança. Releva notar, neste passo, que o Poder Judiciário não pode antecipar o poder regular de fiscalização da impetrada. Neste sentido, já assentou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "1.0 mandado de segurança, previsto no art. 5 o, LXIX, da Constituição Federal, com procedimento regulado pela Lei 1.533/51, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória. Com efeito, todos os fatos devem estar documentalmente comprovados no momento da impetração, ou seja, devem estar presentes os elementos necessários para o exame das alegações apresentadas na petição inicial, a fim de que o julgador possa analisar a existência do pretendido direito líquido e certo. "2. Na hipótese em exame, os impetrantes do mandado de segurança requereram a concessão da ordem para que fosse exigido 1CMS sobre as parcelas de demanda contratada de energia elétrica, demanda ultrapassada e encargo de capacidade emergencial (seguro-apagão), bem como que fosse reconhecido o dever das autoridades impetradas de compensarem os valores indevidamente recolhidos, abstendo-se da prática de qualquer ato tendente a restringir o direito à compensação de tais indébitos. "No entanto, não apresentaram prova pré-constituída suficiente para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo, na medida em que não há elementos suficientes acostados ao mandamus KNN Apelação Cíveln São Paulo- voto n IO

12 demonstrem a efetiva cobrança de ICMS sobre o total da demanda contratada de energia elétrica não consumida." (RMS 28457/MT, Primeira Turma, rei. Min. Benedito Gonçalves, j. a ). Ante o exposto, nega-se provimento /v ao recurso, para que subsista a r. sentença... / MOACIR PERES Relator Apelação Cível n São Paulo - voto n li