Argumentação: noções básicas

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1 Capítulo 1 Argumentação: noções básicas Antes de discutir a argumentação jurídica, vale a pena expor algumas noções básicas de teoria da argumentação. O capítulo é breve, mas os conceitos que ele introduz são cruciais para a compreensão dos demais capítulos. O conceitos discutidos neste capítulo são os seguintes: argumentos padronização de argumentos argumentos simples argumentos complexos justificação externa de argumentos justificação interna de argumentos 1.1 O que é argumentar? Argumentar é o ato de produzir argumentos. Produzir um argumento é apresentar razões em defesa de uma conclusão. Essa não é a única definição possível do ato de argumentar. Por exemplo, há quem prefira entender argumentos como diálogos, isto é, como séries (mais ou menos longas) de afirmações, objeções e réplicas. Essa concepção que poderia ser descrita como dialógica não está errada. Ela é útil em certos contextos e para certos propósitos; mas ela não parece particularmente útil para explicar a interlocução jurídica. Devemos adotar uma noção de argumento que seja capaz de representar o aspecto competitivo e conflituoso da argumentação jurídica. Argumentar não é exatamente um ato privado ou monológico (afinal, argumentos jurídicos são produzidos caracteristicamente no contexto de debates públicos), mas cada argumentador é responsável por seus próprios argumentos. Cada argumentador, ao produzir um argumento, apresenta as suas razões em defesa

2 da sua conclusão. Isso não quer dizer que argumentação jurídica seja sempre competitiva ou conflituosa. No ambiente acadêmico, por exemplo, há muito espaço para a colaboração intelectual. Para que servem congressos, simpósios e conferências senão para que juristas possam se reunir, dialogar e aprender uns com os outros? Seja como for, a colaboração não é o principal motor do direito. Pelo menos não é isso que parece inspirar advogados, defensores e promotores quando se enfrentam nos tribunais. 1.2 Padronização de argumentos Alguns argumentadores argumentam de maneira transparente e organizada. Eles expõem claramente seus objetivos isto é, as conclusões a que querem chegar e o caminho que percorrem para atingir esses objetivos isto é, as razões que levam às suas conclusões. Mas nem todo argumentador argumenta claramente. Ao longo deste livro consideraremos alguns argumentos formulados de maneira pouco clara no documento ou no discurso em que originalmente foram veículados. Para tornar a estrutura desses argumentos mais clara e compreensível, nós o submeteremos a um procedimento que pode ser chamado de padronização. Considere um exemplo simples. 1 Sherlock Holmes, o célebre detetive inglês, encontra um velho chapéu de feltro. Embora não conheça o proprietário do chapéu, Holmes conta a Watson muita coisa a seu respeito, afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça. À guisa de resposta, Holmes coloca o chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. É uma questão de volume, diz Holmes. Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela. Holmes produz um argumento que explica as suas razões para crer que o dono do chapéu é um intelectual. O argumento de Holmes pode ser padronizado da seguinte forma: (1) Há um chapéu grande que tem algum dono (2) Donos de chapéus grandes têm cabeças grandes (3) Pessoas que têm cabeças grandes têm cérebros grandes 1 Este exemplo é uma versão adaptada de um exemplo usado por Wesley Salmon em seu livro Lógica, 4ª edição. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.

3 (4) Pessoas com cérebros grandes são intelectuais (5) O proprietário do chapéu é um intelectual Ao padronizar o argumento de Holmes nós o dividimos em duas partes. Uma parte, aquela que precede o logo, é composta por frases chamadas de premissas. Um argumento deve ter, no mínimo, uma premissa, mas o de Holmes (de acordo com a padronização sugerida) tem quatro. A frase que vem depois do logo é a conclusão. O logo é o termo que marca a transição entre as premissas e a conclusão. (Outros termos poderiam cumprir a mesma função: então, portanto, assim, dessa forma etc.) Muitas vezes numeramos as frases para que possamos fazer referência a elas de maneira rápida e simples. No caso do argumento de Holmes, a padronização envolveu a formulação de premissas que o próprio Holmes não pronunciou mas deixou implícitas (a exemplo da premissa 2). É comum que premissas implícitas sejam explicitadas na padronização de argumentos e que, portanto, o argumento padronizado resulte mais longo do que o argumento original. Mas esse nem sempre é o caso. Às vezes um argumentador é redundante ou prolixo e nós acabamos suprimindo afirmações desnecessárias na hora de padronizar seu argumento. Considere um segundo exemplo. 2 Diz um cientista imaginário: Realizei um experimento rigoroso com ratos no nosso laboratório para determinar os efeitos de uma nova substância que promete combater a queda de cabelos. Verifiquei que a substância provoca nos ratos alguns efeitos indesejáveis, como a significativa perda de peso. Homens e mulheres ainda não foram tratados com essa subtância, mas temo que também sofram perda de peso. Afinal, o organismo humano costuma reagir a substâncias dessa natureza da mesma maneira que o organismo dos ratos. Os ratos não são mais suscetíveis do que nós a essas drogas. Sua aparente fragilidade é enganosa. O argumento do cientista pode ser padronizado da seguinte forma: (1) Ratos perdem peso quando tratados com a substância X, contra a queda de cabelos (2) Homens e mulheres têm reações fisiológicas similares à dos ratos quando usam substâncias desse tipo 2 Esta também é uma adaptação de um exemplo de Salmon.

4 (3) Há risco de que homens e mulheres percam peso se tratados com X O argumento padronizado é mais sucinto do que o argumento original, mas seu contéudo é essencialmente o mesmo. As três últimas frases do argumento original, por exemplo, são repetitivas. Elas foram usadas pelo cientista para enfatizar aquilo que a premissa 2 do argumento padronizado expressa de maneira mais sucinta. É importante manter em mente que a padronização serve apenas para tornar a estrutura de um argumento mais transparente. Ao padronizar um argumento não devemos aperfeiçoá-lo e muito menos piorá-lo. Nosso objetivo é entender o argumento tal como ele foi produzido pelo seu autor. Como intérpretes, devemos cuidar para não distorcer o argumento. Voltaremos a discutir essa ideia mais adiante. 1.3 Argumentos complexos Chamemos de argumento simples um conjunto de frases composto de uma ou mais premissas e de uma única conclusão. Vimos há pouco dois exemplos de argumentos simples. Um deles foi formulado por Holmes e o outro pelo nosso cientista imaginário. Argumentadores muitas vezes justificam suas posições não com base em um único argumento simples, mas com base numa série de argumentos simples relacionados. Considere o seguinte argumento: Há pelo menos duas razões para crer que estudar direito é uma boa ideia: o bacharel em direito tem muitas oportunidades de emprego, e o bacharel em direito goza de prestígio social. Esse argumento não deve ser padronizado da seguinte forma: (1) O bacharel em direito tem muitas oportunidades de emprego (2) O bacharel em direito goza de prestígio social (3) Estudar direito é uma boa ideia

5 Numa padronização, só posicionamos as premissas em sequência se acharmos que elas afirmam razões interdependentes para crer na conclusão. Por exemplo, a premissa que diz que ratos tratados com X perdem peso só leva à conclusão de que há risco de perda de peso para homens e mulheres tratados com X se combinarmos aquela premissa com uma outra que diz que ratos, homens e mulheres têm fisiologias semelhantes. As duas premissas só funcionam juntas. Falta algo crucial ao seguinte argumento: (1) Ratos perdem peso quando tratados com a substância X, contra a queda de cabelos (2) Há risco de que homens e mulheres percam peso se tratados com X Quem acha que esse argumento é bom provavelmente pensa assim porque enxerga a premissa sobre a semelhança fisiológica entre ratos, homens e mulheres como estando implícita. Sem essa premissa, explícita ou implícita, o argumento não funciona: a premissa 1, sozinha, não fornece razão alguma para crer na conclusão. Por outro lado, as premissas do argumento que recomenda o estudo do direito não são interdependentes. Eu posso muito bem dizer: (1) O bacharel em direito goza de prestígio social (2) Estudar direito é uma boa ideia O argumento acima não está incompleto. A premissa 1 expressa uma razão independente para crer que a conclusão é verdadeira. O mesmo vale para o seguinte argumento: (1) O bacharel em direito tem muitas oportunidades de emprego (2) Estudar direito é uma boa ideia É claro que, juntos, os dois argumentos são capazes de defender melhor a conclusão; separados, eles perdem força. Se esses dois argumentos simples são independentes, então um argumentador

6 que defenda a conclusão de que estudar direito é uma boa ideia com base nos dois tipos de consideração (sobre oportunidade de emprego e prestígio social) emprega, em vez de um argumento simples, um argumento complexo composto de dois argumentos simples convergentes. Uma padronização adequada desse argumento complexo teria de encontrar algum meio para mostrar o que há de peculiar na forma como se relacionam as premissas. Por exemplo: Argumentos simples podem, portanto, combinar-se para formar argumentos complexos. Quando argumentos simples convergem para uma mesma conclusão, eles formam o que eu chamo de argumento complexo convergente. Um segundo tipo de argumento complexo que nos interessa é o argumento complexo encadeado. Argumentos complexos encadeados são séries de argumentos simples relacionados de tal forma que a conclusão de um argumento simples funciona como premissa de um argumento simples subsequente. Por exemplo: (1) Comidas gordurosas fazem mal à saude (2) Devemos evitar comidas gordurosas (3) Feijoada é uma comida gordurosa (4) Devemos evitar feijoada. A frase 2 é a conclusão de um argumento simples (que tem a frase 1 como premisa) e, ao mesmo tempo, é premissa de um outro argumento simples, que tem a frase 3 como segunda premissa e a

7 frase 4 como conclusão. A frase 2 é uma conclusão intermediária do argumento complexo encadeado, e a frase 4 é a conclusão final desse argumento. Considere mais um exemplo de argumento complexo. Os comediantes ingleses que formavam o famoso grupo Monthy Python criaram uma cena em que uma mulher, em tempos medievais, é acusada de ser bruxa: Multidão: Achamos uma bruxa. Podemos queimá-la? Autoridade: Como sabem que ela é uma bruxa? Homem #1: Parece uma bruxa. Acusada: Não sou bruxa! Não sou! Autoridade: Mas está vestida como uma bruxa. Acusada: Eles me vestiram assim. Autoridade: Vocês a vestiram? Homem # 1: Não... sim... mais ou menos... mas ela tem uma verruga! Autoridade: Por que acham que ela é uma bruxa? Homem #2: Ela me transformou numa salamandra! Autoridade: Numa salamandra? Homem #2: Eu melhorei... Multidão: Queimem mesmo assim! Autoridade: Silêncio! Há meios para descobrir se ela é uma bruxa... Multidão: É mesmo? Conte-nos! São dolorosos? Autoridade: Digam-me: o que fazemos com bruxas? Multidão: Queimamos. Autoridade: E o que mais queimamos, além de bruxas? Homem #1: Mais bruxas! Homem #3: Madeira. Autoridade: Então, por que as bruxas pegam fogo? Homem #2: Porque são feitas de madeira? Autoridade: Muito bem! Como sabemos, então, se ela é feita de madeira? Homem #1: Vamos construir uma ponte com ela. Autoridade: Mas também construimos pontes de pedra.

8 Multidão: É verdade... Autoridade: Madeira afunda na água? Homem #3: Não. Flutua. Multidão: Joguem-na no lago! Autoridade: O que mais flutua na água? Multidão: Pão. Maçãs. Pedregulhos. Cerejas. Chumbo. Igrejas. Homem #4: Um pato. Autoridade: Exatamente. Assim, logicamente... Homem #1: Se ela pesa o mesmo que um pato, então ela é feita de madeira. Autoridade: Logo... Multidão: É uma bruxa! Autoridade: Vamos usar minha maior balança. (A acusada é colocada numa balança e constata-se que ela pesa o mesmo que um pato.) Acusada: Eu me rendo... Multidão: Queimem-na! A autoridade conduz a multidão através de um argumento complexo. Há, para começar, dois argumentos simples independentes: A. B. (1) Bruxas pegam fogo (2) Madeira pega fogo (3) Bruxas são feitas de madeira (4) Madeira flutua na água (5) Patos flutuam na água (6) Se a acusada tiver o peso de um pato, ela é feita de madeira

9 As frases 3 e 6, conclusões dos argumentos simples A e B, respectivamente, reaparecem como premissas de um terceiro argumento: C. (6) Se a acusada tiver o peso de um pato, ela é feita de madeira (7) A acusada pesa o mesmo que um pato (8) A acusada é feita de madeira (3) Bruxas são feitas de madeira (9) A acusada é uma bruxa O argumento C, por si só, é complexo (visto que ele é composto de dois argumentos simples encadeados). E ele forma com A e B um argumento complexo ainda maior (visto que ele usa as frases 3 e 6, conclusões de A e B, como premissas). O exemplo do Monthy Python serve não só para ilustrar o alto grau de complexidade que um argumento pode atingir, mas também para reforçar a ideia de que a padronização não é feita com o objetivo de aperfeiçoar argumentos. Tornar um argumento mais claro não é aperfeiçoá-lo. O argumento usado para condenar a suposta bruxa permanece (comicamente) ruim mesmo depois de padronizado. Todos os argumentos, A, B e C, têm problemas sérios. Tome o argumento A, por exemplo. O que levaria alguém em sã consciência a pensar que bruxas são feitas de madeira só porque bruxas e madeira pegam fogo? Padronizamos argumentos, sem distorcê-los, para revelar a sua estrutura e (num segundo momento) submetê-los a avaliação. A noção de argumento complexo será muito importante para o nosso estudo sobre a argumentação jurídica. Tendem a ser complexos (convergentes e/ou encadeados) os argumentos que aparecem em decisões judiciais, denúncias de promotores, petições de advogados etc. 1.4 Justificação externa e interna

10 A padronização não faz mais do que revelar a estrutura de um argumento. A avaliação do argumento padronizado a afirmação de que ele é bom ou ruim, forte ou fraco depende de outras considerações. Um bom argumento deve passar por dois testes: a saber, o teste da justificação externa e o teste da justificação interna. Diz-se do argumento que passa pelo teste da justificação externa que ele está externamente justificado; e diz-se do argumento que passa pelo teste da justificação interna que ele está internamente justificado. Os dois testes são independentes um do outro. Um argumento está externamente justificado se tem premissas verdadeiras. Por outro lado, um argumento está internamente justificado se suas premissas constituem uma defesa adequada da sua conclusão. Compare: A. O Lula é pernambucano O Lula é argentino B. O Lula é mineiro O Lula é brasileiro Nenhum dos dois argumentos é bom. O primeiro tem uma premissa verdadeira (e portanto está externamente justificado), mas a premissa não consitui uma defesa adequada da conclusão. O fato de Lula ser pernambucano não nos permite concluir que ele é argentino. O argumento A não está internamente justificado. B, por outro lado, está internamente justificado. Pois, se fosse verdade que Lula é mineiro, então seria possível concluir que ele é brasileiro. Mas sucede que a premissa do argumento B não é verdadeira e, portanto, o argumento não está externamente justificado. Um bom argumento deve ter os dois atributos: premissas verdadeiras e capazes de proporcionar uma boa defesa da conclusão. Por exemplo: C. O Lula é brasileiro

11 O Lula é latino-americano C tem os atributos de que deve gozar todo bom argumento: sua premissa é verdadeira e leva efetivamente à sua conclusão. Note que não uso a expressão bom argumento como sinônima de argumento eficaz ou argumento persuasivo. Há argumentos que têm premissas falsas ou problemas lógicos e que, no entanto, acabam persuadindo as pessoas. (No caso da bruxa, a turba irracional foi persuadida pelo argumento absurdo mas eficaz da autoridade.) Por outro lado, há argumentos com premissas verdadeiras que estabelecem adequadamente as suas conclusões e, no entanto, não persuadem ninguém. (Por melhores que fossem seus argumentos em defesa do heliocentrismo, Galileu dificilmente convenceria os inquisidores.) Na prática jurídica, diz-se comumente que os bons advogados são aqueles que persuadem juízes com muita frequência, isto é, aqueles que costumam ganhar as suas causas. Mas esses bons advogados nem sempre persuadem juízes usando bons argumentos (no sentido em que eu emprego a expressão). Pelo contrário, um bom advogado é muitas vezes aquele sabe se valer de truques retóricos e outros subterfúgios para confundir e enganar em vez de esclarecer e instruir. A teoria da argumentação distingue entre argumentos dedutivos e indutivos. 3 Argumentos indutivos procuram estabelecer a sua conclusão como sendo provável. Argumento dedutivos pretendem estabelecer a sua conclusão como sendo certa. Essa diferença é importante porque ela tem influência sobre os critérios que devem ser usados para aferir a capacidade das premissas para proporcionar uma defesa adequada da conclusão (justificação interna). Argumentos dedutivos são julgados de acordo com um critério de avaliação mais rigoroso do que os argumentos indutivos. Considere o seguinte argumento: D. O Lula é brasileiro O Lula gosta de arroz e feijão 3 Há quem creia em outras categorias além dessas duas: por exemplo, argumentos abdutivos e condutivos. Para os nossos propositos, não há necessidade de ser tão sutil.

12 Entendido como um argumento dedutivo, D não está internamente justificado. Afinal, é possível que um brasileiro não goste de arroz e feijão. A premissa, embora verdadeira, não garante como certa a veracidade da conclusão. Por outro lado, tomado como um argumento indutivo, D passa no teste de justificação interna. É tão comum que brasileiros gostem de arroz e feijão que o fato de Lula ser brasileito torna pelo menos provável a conclusão de que ele gosta de arroz e feijão. Como saber se um dado argumento é dedutivo ou indutivo? Essa é uma questão bastante controvertida, mas eu sou da opinião de que tudo depende das intenções do argumentador. Se o argumentador pretende formular um argumento dedutivo, então o argumento é dedutivo. Se ele pretende produzir um argumento indutivo, então o argumento é indutivo. Acredito que profissionais do direito comumente produzem argumentos dedutivos. Para ser mais preciso, esses profissionais produzem argumentos complexos que desembocam em argumento dedutivos. Estou falando do famoso silogismo jurídico. Um exemplo: E. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido João dirigiu sob a influência do alcool João deve ser punido O silogismo E é dedutivo. Ele é formulado (na maioria dos contextos de discussão jurídica) com a pretensão de que as premissas estabeleçam a conclusão como certa. Haverá muito tempo nos próximos capítulos para discutir tanto o caráter complexo quanto o elemento silogístico da argumentação jurídica. Por enquanto, é preciso ficar claro que eu não reduzo a argumentação jurídica ao silogismo. Digo apenas que profissionais do direito costumam produzir argumentos complexos que resultam em um silogismo. Não quero ser associado tão cedo à ideia infame de que argumentação jurídica é estritamente silogística (e, portanto, mecânica, formalista etc.). Voltaremos mais tarde a esses interessantes e complicados assuntos. 1.5 Resumo

13 Argumentar é apresentar razões em defesa de uma conclusão. Argumentos podem ser padronizados para que fiquem mais claros. Padronizar envolve distinguir entre frases que cumprem a função de premissas e uma frase que cumpre a função de conclusão. Quem padroniza deve cuidar para não distorcer. Argumentos simples são conjuntos de frases compostos de uma conclusão e uma ou mais premissas. Argumentos complexos são conjuntos de argumentos simples que convergem para uma mesma conclusão ou que se encadeam, passando por conclusões intermediárias até chegar a uma conclusão final. Um bom argumento deve estar tanto interna quanto externamente justificado. Justificação interna diz respeito à correção lógica, à capacidade das premissas para oferecer uma defesa adequada da conclusão. Justificação externa diz respeito à veracidade das premissas.

14 Capítulo 2 Argumentação prática Depois de algumas noções elementares de argumentação, concentremo-nos na argumentação prática. Os conceitos discutidos neste capítulo são os seguintes: argumentação teórica argumentação prática argumentação prática substantiva argumentação prática institucional regras 2.1 Argumentação teórica e argumentação prática Há argumentos teóricos e há argumentos práticos. A diferença diz respeito ao tipo de conclusão que cada argumento pretende estabelecer. Argumentos teóricos procuram estabelecer conclusões teóricas, isto é, conclusões sobre como as coisas são, foram ou serão. Exemplos: A. O Lula é brasileiro. O Lula gosta de arroz e feijão B. O Lula é pernambucano O Lula nasceu no Brasil

15 C. O Lula foi presidente O Lula será estudado pelas gerações futuras A, B e C são argumentos teóricos porque pretendem estabelecer conclusões teóricas sobre como as coisas são (A), foram (B) ou serão (C). São conclusões sobre fatos (presentes, passados e futuros). Outras expressões usadas para falar de conclusões teóricas são conclusões descritivas e conclusões fáticas. Uso todos esess termos como sinônimos: teórico, fático e descritivo. Argumentos práticos, por outro lado, são aqueles que procuram estabelecer conclusões práticas, isto é, conclusões sobre como as coisas devem ser, deveriam ter sido ou deverão ser. Exemplos: D. O Lula é brasileiro O Lula deve ter orgulho do seu país E. O Lula é pernambucano O Lula deveria ter atuado mais na política pernambucana antes de virar presidente F. O Lula foi presidente O Lula deverá ser tratado com respeito quando afastar-se da política

16 D, E e F são argumentos práticos. Chegam a conclusões sobre como as coisas devem ser (hoje, ontem ou amanhã). Neste livro, também chamo conclusões práticas de conclusões normativas ou prescritivas. Nem sempre uma conclusão prática é explicitamente prática, normativa ou prescritiva. Por exemplo, quando digo que o STF opera de maneira antidemocrática não digo, explicitamente, que o STF deva fazer uma coisa ou outra. Mas se não digo, pelo menos sugiro que o STF deve mudar ou rever a sua maneira de operar. De fato, em muitos contextos, termos avaliativos são usados para indicar que a conduta avaliada (ou a instituição, no caso do STF) deve ser mantida (quando o termo avaliativo tem carga positiva) ou evitada (quando o termo avaliativo tem carga negativa). Normalmente, quem diz, por exemplo, que as cotas raciais para ingresso no ensino superior são discriminatórias quer sugerir que elas, as cotas, não devem ser implantadas. Como conclusões avaliativas implicam frequentemente conclusões práticas, dou pouca atenção à diferença sutil que existe entre elas. O silogismo jurídico mencionado no capítulo anterior é um tipo de argumento prático, pois ele visa estabelecer uma conclusão sobre como as coisas devem ser. Os exemplos paradigmáticos de silogismo jurídico têm como primeira premissa (às vezes chamada de premissa maior) uma norma geral, isto é, uma afirmação sobre como uma série ampla de pessoas deve agir ou ser tratada. Como segunda premissa (ou premissa menor) figura uma afirmação fática. E como conclusão figura uma norma individual, uma afirmação sobre como algum indivíduo específico deve agir ou ser tratado. Para lembrar: G. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido (premissa maior) João dirigiu sob a influência do alcool (premissa menor) João deve ser punido (conclusão) A premissa maior do argumento G é uma norma geral, pois se aplica a todos os motoristas. A premissa menor expressa um fato passado a respeito de João. A conclusão, uma norma individual, diz algo sobre como João, em particular, deve ser tratado. É justamente porque o

17 silogismo jurídico tem uma conclusão normativa que se o considera um exemplo de argumento prático. Uma observação sobre as noções de norma geral e de norma individual. Norma geral é aquela que se aplica a uma classe de indivíduos; norma individual é aquela que se aplica a algum indivíduo específico. A palavra indivíduo deve ser entendida de maneira ampla, para incluir não só pessoas como João, mas também atos oficiais, instituições, procedimentos etc. Por exemplo: H. Deve ser considerada inconstitucional toda lei que limite a liberdade religiosa Há uma lei no estado do Rio de Janeiro que impede a criação de centros de umbanda A lei do estado do Rio de Janeiro que impede a criação de centros de umbanda deve ser considerada inconstitucional A norma que figura como premissa maior do silogismo H se refere a uma classe ampla de leis (isto é, a todas as leis que limitem a liberdade religiosa). A norma que figura como conclusão diz respeito a uma lei (isto é a um indivíduo específico da classe de leis que limitam a liberdade religiosa). Silogismos jurídicos não lidam necessariamente com pessoas; eles podem lidar com coisas de outras naturezas. O fato de o STF, por exemplo, tomar decisões frequentes sobre a constitucionalidade de leis e outros atos oficiais não significa que o STF não formule verdadeiros silogismos jurídicos. Para concluir o item 2.1, é preciso fazer duas ressalvas. Essas ressalvas são bastante técnicas e se destinam mais aos iniciados do que aos iniciantes. O iniciante pode ler os três parágrafos que seguem, se desejar, mas não deve sentir-se preocupado ou desmotivado se achálos complicados demais. É possível pular os próximos parágrafos, e retomar a leitura no item 2.2, sem nenhum prejuízo. Há quem rejeite hoje a distinção entre fato e norma (ou entre fato e valor o que para mim dá no mesmo). Eu, obviamente, não a rejeito. Reconheço, no entanto, que é possível pecar pelo excesso de confiança no potencial analítico da distinção. Em primeiro lugar, deve-se manter em mente que certos predicados (ditos densos ) têm conteúdo avaliativo ou prescritivo ao

18 mesmo tempo em que carregam informação fática. Seria perda de tempo tentar encaixar todos os predicados existentes na língua portuguesa em duas caixinhas rigorosamente separadas: a caixinha dos predicados fáticos e a caixinha dos predicados prescritivos. Pois há predicados que transitam entre as duas caixinhas. É melhor deixar claro, portanto, que, em vez de dois tipos de predicados, na verdade há três: (i) predicados puramente fáticos (por exemplo, a pintura é cinza), (ii) predicados puramente avaliativos/prescritivos (a pintura é feia) e (iii) predicados mistos ou densos (a pintura é sombria). Para que um argumento seja teórico, sua conclusão deve conter apenas predicados puramente fáticos. Argumentos com conclusões que contenham predicados mistos e/ou puramente avaliativos/prescritivos são argumentos práticos. Há também quem rejeite a distinção entre fato e norma dizendo que toda descrição de fatos (até mesmo aquela realizada pelo cientista natural!) envolve certos compromissos prescritivos ou avaliativos. Concordo com isso apenas se os compromissos em questão forem entendidos como pressupostos metodológicos de natureza epistêmica. Afinal, não há estudioso que faça pesquisa sem orientar-se por certos valores metateóricos por exemplo, teorias simples costumam ser consideradas superiores a teorias complexas ou ricas em compromissos ontológicos. É duvidoso, no entanto, que compromissos normativos morais e políticos também façam parte (como pressupostos metodológicos ou em qualquer outro sentido) de toda pesquisa sobre fatos. Se são realmente inescapáveis, então esses compromissos são normalmente suficientemente abstratos e tímidos para não gerarem controvérsia. Por exemplo, quando digo (isto é, quando afirmo o fato de) que o STF foi autorizado pela Constituição Federal a realizar o controle abstrato de constitucionalidade das leis, não digo nem pressuponho que isso seja bom ou ruim, democrático ou antidemocrático, eficiente ou ineficiente. Por mais politicamente relevante que seja a minha afirmação sobre o STF, ela consiste apenas numa descrição de uma instituição política existente no Brasil. A descrição não me envolve diretamente em nenhuma controvérsia de natureza política ou moral. A segunda ressalva a ser feita não diz respeito à distinção entre fato e norma (ou fato e valor), mas à definição de argumento prático. Defino-o apenas em função da natureza da sua conclusão. Agora, alguém poderia objetar que um argumento que tem uma conclusão normativa também precisa ter ao menos uma premissa normativa, como no caso do silogismo jurídico. É logicamente proibido partir de premissas puramente fáticas para uma premissa normativa (do ser para o dever-ser ). Muitas pessoas emprestam de G.E. Moore o termo falácia naturalista

19 (que para Moore tinha outro sentido) e usam-no para criticar esse tipo de argumento. Como a minha definição de argumento prático exige apenas a presença de conclusões práticas, eu inevitavelmente incluo na categoria de argumentos práticos uma série de supostas falácias por exemplo: O Lula é brasileiro. o Lula deve ter orgulho do seu país. Argumentos como esse são usados a todo momento e parecem perfeitamente razoáveis. Uma maneira natural de evitar a caracterização do argumento como falacioso é imputar-lhe uma premissa normativa implícita: por exemplo, Todo brasileiro deve ter orgulho do seu país. Mas isso é problemático, pois quem usa o argumento pode não acreditar nessa afirmação universal. Afinal, nem todo brasileiro a exemplo daqueles que aqui nasceram mas logo emigraram deve necessariamente ter orgulho do país. Devemos tomar cuidado na hora de atribuir afirmações categóricas a argumentadores que não as formularam claramente. Como podemos saber exatamente com que tipo de generalização se compromete o argumentador? Talvez ele ache que apenas um certo tipo de brasileiro deve sentir orgulho do país e que Lula se encaixa nessa categoria. Se o argumento parece razoável e não é possível complementar-lhe (sem risco de distorção) através da inclusão de uma premissa normativa geral, então por que não rejeitamos simplesmente a ideia de que esse tipo de argumento incorre numa falácia? A propósito, hoje há uma ampla e sofisticada literatura sobre a possibilidade de argumentos práticos baseados em premissas fáticas. 4 O termo falácia naturalista quando usado sem maiores justificativas é uma arma retórica que só serve para assustar os desavisados. 2.2 Argumentação institucional e argumentação substantiva A argumentação teórica também tem um papel importante no direito. Afinal, é de argumentos teóricos que o profissional do direito se vale toda vez em que precisa defender a premissa menor (fática) de um silogismo jurídico: por exemplo, João admitiu beber uma garrafa de vinho logo antes de pegar no volante. Além disso, quando detido, João apresentava dificuldade para falar e andar em linha reta. João dirigiu sob a influência do álcool. Argumentos teóricos como esse surgem a todo momento nos tribunais. Isso mostra a importância que a argumentação 4 A começar por Carl Wellman, Challenge and Response: Justification in Ethics. Carbondale : Southern Illinois University Press, 1971.

20 teórica tem para a argumentação jurídica; mas, por enquanto, vamos nos concentrar na argumentação prática. Divido a argumentação prática em dois tipos: argumentação prática substantiva e argumentação prática institucional. Como espécies da argumentação prática, ambas visam estabelecer conclusões sobre o que deve ser feito. Mas se elas compartilham um fim, não compartilham os meios. A argumentação substantiva e a argumentação institucional visam estabelecer suas conclusões práticas por meio de razões de tipos diferentes. A argumentação substantiva apela livremente a razões de natureza moral, política, econômica, social e até religiosa. O cientista político, o filósofo moral, o jornalista que escreve um artigo crítico, o leitor que manda a sua opinião para o jornal, o motorista de táxi, o amigo que bebe conosco uma cerveja no bar, todos argumentam caracteristicamente de maneira substantiva. Se algo lhes desagrada o imposto de renda, por exemplo eles o criticam por ser injusto, ineficiente, inibidor da iniciativa privada ou algo do tipo. Se algo lhes agrada a condenação de um político corrupto, por exemplo eles comemoram dizendo que a impunidade é um grande mal social, que o político lesou os cofres públicos e assim por diante. A argumentação institucional, por outro lado, não apela livremente a considerações morais, políticas, econômicas, sociais e religiosas. Ela é mais burocrática, engessada e alguns diriam artificial. Quem argumenta institucionalmente não está preocupado em defender aquilo que parece mais justo, mais democrático ou mais eficiente no caso em questão. Quem argumenta institucionalmente ocupa uma posição social que exige uma certa deferência em relação a diretrizes e procedimentos previamente estabelecidos e inflexíveis. Pense, por exemplo, em um juiz de futebol. Antes de saber se a marcação de um pênalti na final do campeonato poderá gerar uma briga violenta entre torcidas ou decepcionar toda uma geração de torcedores (resultados ruins do ponto de vista substantivo), ele quer saber se a conduta do jogador que provocou o suposto pênalti viola ou não alguma regra do jogo. E, mesmo que o juiz tome uma decisão com base em considerações relativas ao bem estar da torcida, ele não admitirá publicamente que essas considerações foram determinantes. A posição de juiz exige que suas decisões sejam justificadas institucionalmente. O juiz de direito é outro exemplo de indivíduo cuja posição social exige deferência em relação a diretrizes e procedimentos previamente estabelecidos e inflexíveis. Advogados, promotores e defensores, por trabalharem rotineiramente com o objetivo de convencer juízes,

21 acabam falando a mesma língua. E até os juristas, estudiosos que escrevem sobre o direito, de maneira geral entram nesse jogo. 5 Por exemplo, no que diz respeito ao imposto de renda, seja ele justo ou não, economicamente eficiente ou não, profissionais do direito normalmente querem mesmo é saber se ele é legal ou não, constitucional ou não (o que sugere a sua conformidade ou falta de conformidade com alguma diretriz previamente estabelecida). Da mesma forma, para profissionais do direito, o mais importante normalmente é saber se há provas e considerações tecnicamente admissíveis que incriminem o político corrupto. Como disse um advogado amigo meu: Como cidadão, tenho simpatia pela forma como o STF lidou com o caso do mensalão. Aqueles políticos detestáveis precisavam de uma lição. Mas, como advogado, vejo problemas técnicos severos nas decisões do tribunal. A cisão entre as perspectivas do cidadão e do advogado corresponde à cisão entre os estilos substantivo e institucional de argumentação. Uma das teses centrais deste livro que pode ser chamada de tese institucional consiste justamente na afirmação de que os profissionais do direito argumentam de modo predominantemente institucional. É preciso esclarecer cuidadosamente o que significa essa tese. Para isso, permita-me usar mais um exemplo. O seguinte diálogo hipotético serve para ilustrar o caráter institucional e, portanto, burocrático, engessado, artificial da argumentação jurídica: Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor. Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou. Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheco que haja entre nós um contrato válido. Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido. Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Reu: Não reconheço a autenticidade deste documento. Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é. Réu: Esse laudo encomendado a um laboratório atesta que a minha assinatura foi forjada. Autor: O relatório não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no proceso. Juiz: Concordo: a prova não é admissível. 6 5 Não é por acaso que os professores que compõem o corpo docente da faculdade de direito são, na sua maioria, conhecidos como professores de disciplinas dogmáticas. Voltaremos a esse assunto mais tarde. 6 O diálogo foi emprestado, com algumas modificações, de Prakken & Sartor The Three Faces of Defeasibility in the Law (2004) 17 Ratio Juris, pp

22 Com esse diálogo em mente, considere alguns esclarecimentos a respeito da tese institucional. Primeiro, deve ficar claro que a tese é descritiva. Ela não prescreve que profissionais do direito usem argumentos institucionais e evitem argumentos substantivos. A tese institucional descreve um fato sobre a prática do direito; ela não celebra, nem recomenda essa prática. Por um lado, esse esclarecimento me livra da responsabilidade de enfrentar o imenso desafio que seria defender os hábitos argumentativos dos profissionais do direito. Por outro lado, ele revela um outro sentido em que a tese institucional é muito ambiciosa. Trata-se de uma tese empírica sobre aquilo que fazem os juízes, advogados, promotores e defensores de maneira geral. Mas como justificar uma tal tese? Como colher evidências, dados e estatísticas suficientes para fundamentála? Como provar que estou certo a respeito daquilo que faz rotineiramente a maioria dos inúmeros profissionais do direito? É preciso admitir que disponho de evidências limitadas. Há, em primeiro lugar, estudos empíricos internacionais (discutidos mais adiante) que indicam uma dose surpreendente de institucionalismo em tribunais altos dos quais (por lidarem com questões politicamente sensíveis e tecnicamente complexas) não se espera tanto institucionalismo assim. Há também o fato, mencionado anteriormente, de que o ensino jurídico, dentro e fora do Brasil, é amplamente dogmático. Isto é, estudantes de direito passam muito mais tempo aprendendo o conteúdo de diretrizes e procedimentos estabelecidos por autoridades legais do que refletindo sobre o justo, o bom, o economicamente eficiente etc. Há, por fim, o fato de que diálogos hipotéticos como aquele usado há pouco normalmente são recebidos como exemplos realistas e representativos da prática jurídica. Esses fatos não bastam, talvez, para estabeceler a tese institucional como verdadeira; mas eles servem ao menos para estabelecê-la como uma tese plausível e merecedora da nossa atenção. Um segundo esclarecimento. A tese institucional diz que a argumentação de profissionais do direito é predominantemente institucional. Ela não diz que a argumentação desses profissionais é exclusivamente institucional. Juízes, por exemplo, frequentemente usam argumentos substantivos. Mas é crucial notar que, quando juízes recorrem a argumentos substantivos, eles normalmente o fazem com o objetivo de corroborar argumentos institucionais já formulados. E, mesmo quando apelam a considerações explícitas sobre o que é justo ou bom, por exemplo, normalmente econtram meios de passar sobre essas considerações um certo verniz institucional (a explicação precisa dessa metáfora aparecerá mais tarde). Argumentos

23 institucionais predominam no direito: eles não reinam sozinhos, mas têm precedência sobre argumentos substantivos. A propósito, uma das lições gerais deste livro diz respeito ao fato de que muitas distinções tratadas no mundo jurídico como dicotomias rigorosas são, na verdade, distinções de grau, que admitem uma série de casos intermediários. Vale a pena entender a distinção entre argumentação substantiva e argumentação institucional da mesma maneira. Podemos imaginar pessoas que apelam de maneira totalmente livre a considerações substantivas de toda natureza. Por outro lado, podemos imaginar pessoas que jamais apelam a tais considerações, e que só fazem valer diretrizes e procedimentos determinados previamente por outras pessoas ou instituições. Ambas são tipos ideais que provavelmente nunca existiram nem nunca existirão. No mundo real, as pessas se posicionam entre esses dois extremos. Profissionais do direito se aproximam mais do extremo institucional e filósofos morais, por exemplo, do extremo substantivo. A seguinte representação pode ser útil: A linha faz três coisas importantes: (i) ela identifica extremos hipotéticos; (ii) sugere onde se posicionam casos reais como os casos da argumentação jurídica e da argumentação filosófica em relação aos casos extremos; e (iii) indica que há casos intermediários inclassificáveis. Esse, por sinal, é um problema que afeta toda distinção de grau: alguns casos caem numa zona nebulosa intermediária. Deve ficar claro que uma distinção não deve ser rejeitada só por apresentar casos intermediários: ela continua sendo útil desde que um número significativo de casos se aproxime de cada um dos extremos. Note, por sinal, que não dispensamos a útil distinção entre careca e cabeludo só por causa da existência de casos intermediários de pessoas que, por terem perdido muito cabelo, não são exatamente cabeludas, mas que ainda têm cabelo suficiente para que também não contem precisamente como carecas.

24 Em terceiro lugar, a tese institucional não diz nada a respeito da transparência e sinceridade do discurso dos profissionais do direito. Argumentar institucionalmente é apelar para diretrizes e procedimentos previamente estabelecidos com o objetivo de justificar conclusões práticas publicamente. Quem argumenta assim pode apelar publicamente para diretrizes e procedimentos consagrados com o objetivo íntimo de promover ideais substantivos ou até mesmo interesses pessoais obscuros. Não haverá juízes que fazem referência às leis sem se importarem intimamente com elas? Não haverá juízes que aplicam as leis apenas para garantir algum benefício profisional ou promoção que seria ameaçada caso fossem menos obedientes? Não haverá juízes que usam leis para promover objetivos ideológicos que não ousam divulgar? A tese institucional não elimina nenhuma dessas possibilidades. Aliás, os mais ativistas dos tribunais aqueles que mais são movidos por considerações de natureza política, em vez de considerações relativas ao conteúdo expresso do direito positivo não deixam de argumentar institucionalmente. Tribunais ativistas são assim taxados pelos seus observadores: os próprios tribunais não se reconhecem como ativistas. Veja, por exemplo, o que se diz nos Estados Unidos a respeito da argumentação jurídica em contextos constitucionais (contextos em que atua um dos maiores símbolos do ativismo judicial, a Suprema Corte dos Estados Unidos): E se você for um juiz ou Ministro ou, o que é mais provável, um advogado atuando diante de um tribunal incumbido da tarefa de tomar uma decisão constitucional? Certamente, como advogado você não pode dizer para a corte: Aja de forma progressista (ou conservadora), Vossa Excelência. Em vez disso, você vai procurar mostrar que a Constituição realmente requer o resultado que favorece seu cliente. Em outras palavras, você vai precisar de um argumento sobre como a Constituição deve ser interpretada. Mesmo que você desconfie profundamente das motivações reais dos juízes em casos constitucionais, você não pode deixar sua desconfiança transparecer na sua petição. 7 Quarto, logo no início dessa discussão surgiu a seguinte afirmação: Quem argumenta institucionalmente não está preocupado em defender aquilo que parece mais justo, mais democrático ou mais eficiente no caso em questão. A parte grifada é crucial. É preciso afastar desde já a sugestão enganosa de que a argumentação institucional é neutra ou isenta. A 7 Michael Dorf, Constitutional Law. New York: Oxford University Press, 2010 (tradução livre).

25 argumentação institucional limita, de fato, o recurso a considerações substantivas no caso em questão. Mas só no caso. É verdade que um juiz evita considerações substantivas no caso quando considera válido um contrato com assinatura forjada só porque a prova da falsificação não foi apresentada de acordo com o procedimento adequado. As exigências do procedimento aparentemente afastaram as considerações sobre o que seria mais justo. Mas note que o juiz pode ter decidido proceder assim por causa de outras considerações substantivas mais gerais e remotas. O juiz pode pensar que a aplicacão constante do procedimento, mesmo que ele gere injustiças eventuais, é uma boa forma de garantir certos valores globais fundamentais, a exemplo da segurança jurídica. O mesmo tipo de ideal global pode motivar o juiz que absolve um político corrupto só porque a prova cabal da sua culpa foi obtida por meio de uma escuta ilegal da polícia. É uma pena que se deixe impune o político corrupto, mas, por outro lado, esse tipo de procedimento foi instituído para limitar as tendências autoritárias de uma intituição a polícia que noutros tempos já nos oprimiu. Ignorar o caráter ilícito da conduta da polícia seria uma forma de incentivá-la a violar a lei outras vezes. Não estou defendendo essa forma de pensar. Quero apenas deixar claro que aqueles que argumentam institucionalmente escolhem fazê-lo, muitas vezes com base em razões substantivas. Quem argumenta institucionalmente, portanto, não é inteiramente neutro. Quem argumenta institucionalmente escolhe, por razões substantivas gerais, proceder de uma forma que limita a possibilidade de recurso a novas considerações substantivas a cada momento, em cada caso. Quinto, ao contrário do que pensam algumas pessoas, não é o elemento silogístico da argumentação jurídica que lhe confere seu caráter institucional. Tudo depende, na verdade, dos tipos de argumentos empregados pelo usuário do silogismo para garantir a justificação do silogismo. Considere, por exemplo, duas maneiras diferentes de justificar a premissa maior do silogismo que temos usado como exemplo até aqui: A. O Código Penal estabelece punição para o motorista que dirija sob a influência do álcool Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido João dirigiu sob a influência do alcool

26 João deve ser punido B. Acidentes provocados por embriaguez na estrada oneram seriamente o orçamento público Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido João dirigiu sob a influência do alcool João deve ser punido O argumento A (um argumento complexo encadeado) contém (no seu primeiro argumento simples) uma defesa institucional da norma geral sobre embriaguez no trânsito norma que, por sua vez, funciona como premissa maior de um silogismo que serve para justificar a conclusão de que João deve ser punido. O argumento B, por outro lado, contém uma defesa substantiva da norma geral que leva à punição de João. O primeiro argumento apela a uma diretriz previamente estabelecida, enquanto o segundo apela a considerações sobre o que seria melhor para a economia pública. Ambos os argumentos resultam em silogismos, mas chegam lá por meios significativamente diferentes. Para definir se o argumento de um profissional do direito é realmente institucional, é necessário olhar, não só para o silogismo, mas para todo o argumento complexo de que ele faz parte. Às vezes o profissional do direito explicita só o silogismo e não o que vem antes. Nesses casos, talvez seja possível encontrar no contexto de discussão algum indício do tipo de consideração que o profissional implicitamente usa para justificar o silogismo. Na falta de tais indícios, é simplesmente impossível dizer com segurança se o profissional argumenta institucional ou substantivamente. [...]