FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP CURSO DE BACHERELADO EM DIREITO HOMERO SARAIVA MANGUEIRA UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

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1 0 FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP CURSO DE BACHERELADO EM DIREITO HOMERO SARAIVA MANGUEIRA UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO CABEDELO PB

2 1 HOMERO SARAIVA MANGUEIRA UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo Científico apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba FESP, como requsito parcial para a obtenção do títutlo de Bacharel em Direito. Área: Direito Civil Orientador: Prof.ª Esp. Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito. CABEDELO PB

3 2 M277u Mangueira, Homero Saraiva. União estável no ordenamento jurídico pátrio. / Mangueira. - Homero Saraiva Cabedelo, f Orientadora: Profª. Esp. Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito. Artigo Científico (Graduação em Direito). Faculdades de Ensino Superior da Paraíba FESP 1. União Estável. 2. Dissolução e Conversão da União Estável. 3. Direitos e Deveres dos Companheiros. I. Título BC/Fesp CDU: 347 (043)

4 3 HOMERO SARAIVA MANGUEIRA UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. APROVADO EM de dezembro de BANCA EXAMINADORA Profª. Esp. Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito ORIENTADORA-FESP Profº. Esp. Ricardo Berilo Bezerra Borba MEMBRO-FESP Profº. Ms. Ricardo Sérvuio Fonseca da Costa Membro FESP MEMBRO- FESP

5 4 TERMO DE RESPONSABILIDADE/DIREITOS AUTORAIS Eu, HOMERO SARAIVA MANGUEIRA, RG n SSP/PB, acadêmico do Curso de Bacharelado em Direito, autora do Trabalho de Conclusão de Curso TCC, intitulado UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, orientado pela professora Esp. Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito, declaro para os devidos fins que o TCC que apresento atendem as normas técnicas e científicas exigidas na elaboração de textos, indicadas no Manual para Elaboração de Trabalho de Conclusão de Curso da Fesp Faculdades. As citações e paráfrases dos autores estão indicadas e apresentam a origem da ideia do autor com as respectivas obras e anos de publicação. Caso não apresente estas indicações, ou seja, caracterize crime de plágio, estou ciente das implicações legais decorrentes deste procedimento. Declaro, ainda, minha inteira responsabilidade sobre o texto apresentado no TCC, isentando o professor orientador, a Banca Examinadora e a instituição de qualquer ocorrência referente à situação de ofensa aos direitos autorais. Cabedelo, PB, 21 de Novembro de HOMERO SARAIVA MANGUEIRA Matrícula:

6 5 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO DISSOLUÇÃO E CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EVOLUÇÃO JURÍDICO-LEGAL DOS DIREITOS DOS COMPANHEIROS DIREITOS E DEVERES DOS COMPANHEIROS INOVAÇÕES APRESENTADAS PELO NOVO CÓDIGO CIVIL À UNIÃO ESTÁVEL SUCESSÃO X MEAÇÃO DE BENS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO COMPANHEIRO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL TRATAMENTO JURÍDICO DESIGUAL OUTORGADO AO CONVIVENTE EM REGIME DE SUCESSÃO CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 25

7 6 UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO Homero Saraiva Mangueira* 1 Esp. Luciana de Albuquerque Cavalcanti Brito** 2 RESUMO O presente estudo aborda a evolução dos direitos sucessórios garantidos ao convivente e ao cônjuge no ordenamento jurídico pátrio. Em se tratando do objetivo geral do artigo ora exposto, buscou-se elaborar um comparativo entre as semelhanças e diferenças estabelecidas entre o casamento e a união estável em sede do direito de sucessão patrimonial. No que tange a metodologuia utilizada nesse estudo, adotou-se a pesquisa bibliográfica, havendo a inovação do método comparativo e dedutivo. Verificou-se que o recolhimento da união estável estre o homem e a mulher com a finalidade de constituir família, se configurado esta numa entidade familiar, tanto na ceara constitucional, quanto cível, com o advento das com as leis especiais n /94 e 9.278/96, foi um significativo marco regulatório no direito brasileiro. Nessa esteira, o que se almejou no decorrente deste trabalho foi demostrar que o direto dos companheiros na união estável ao longo do tempo, obteve enormes avanço no âmbito jurídico, e refletidos através das leis especiais e constituição federal de 1988, bem como também se desenvolveu notoriamente por meio da jurisprudência, esta sempre atenta as revoluções que a sociedade produz. Contudo, resta concluir que o direito sucessório dos companheiros ainda carece de maior progresso e enriquecimento. Palavras-chave: Direitos Sucessórios. União Estável. Conviventes. 1 INTRODUÇÃO A união estável, regime jurídico de convivência entre homem e mulher, em regra, desimpedidos de casar, encontrou na Constituição Federal de 1988 um terreno fértil para se estabelecer como verdadeira espécie de família, ao lado de outros modelos familiares hodiernamente reconhecidos pelo Direito. Descortina-se, assim, importante tema hábil a ser alvo de estudo e reflexão, posto que, além de fenômeno social consolidado, a união estável gera importantes repercussões jurídicas para os conviventes. Respaldada no artigo 226, 3º, da Constituição Federal, a união estável coaduna-se com o princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista proporcionar a proteção dos indivíduos introduzidos dentro dessa estrutura familiar. Nesse contexto de valorização da pessoa humana, cumpre destacar que as uniões livres e desimpedidas deixaram de ser classificadas como concubinato, termo pejorativo, para se tornarem união estável, expressão 1 *Graduado em direito, aluno concluinte do curso de bacharelado em direito da FESP Faculdades. Semestre merocaja@hotmail.com. 2 **Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais, Especialista em Direito Civil, Advogada, professora da FESP Faculdades. Atuou como orientadora deste TCC. lu.cavalcantibrito@gmail.com

8 7 que designa um novo modelo de relação familiar cuja dignidade de seus membros possui resguardo constitucional. Com efeito, a união estável, antes alocada na indiscriminada vala do concubinato, caracterizado pela sombra da clandestinidade das relações entre pessoas impedidas de casar, alcança status constitucional, com amplo regramento jurídico pelo código civil e por legislação infraconstitucional. Dentre os direitos e deveres que surgem dentro da união estável, importante problema merece enfrentamento: existe um tratamento discriminatório concedido ao convivente, em sede de sucessão patrimonial do (a) companheiro (a) falecido (a), quando comparado ao cônjuge? Cogita-se que o tratamento legal concedido pelo código civil de 2002, em sede de sucessão, afronta os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proporcionalidade, entre outros valores, posto introduzir um tratamento discriminatório em face do convivente, muito embora não pareça existir hierarquia entre o casamento e a união estável. Nesse horizonte, o objetivo genérico deste estudo é apresentar o instituto da união estável e elaborar um comparativo entre as semelhanças e diferenças estabelecidas entre o casamento e a união estável em sede do direito de sucessão patrimonial. O objetivo específico é apresentar conclusões que nos revele se esse tratamento outorgado pelo legislador é ou não constitucional, assim o fazendo à luz de uma análise sistemática do ordenamento jurídico, principalmente à luz dos valores e princípios constitucionais. O presente estudo justifica-se pela importância da temática apresentada, recorrente nos tribunais de justiça pátrios. Conhecer e enfrentar a matéria ajudará no processo de conscientização dos estudiosos e, principalmente, dos julgadores, tudo com o propósito de estabelecermos avanço social e jurídico rumo a prolação de decisões justas, hábeis a resguardar o real direito de todos que decidiram conviver em regime de união estável. 2 UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO A união estável se constitui através do vínculo entre pessoas de sexo oposto, que convivam de modo duradouro, público e de forma continua, com a finalidade de constituir família, como se fossem formalmente casados, sem sê-lo. Contudo, emanam iguais e mutuamente, direitos e deveres de respeito e consideração, assistência moral e material, guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Nessa direção, Venosa (2013) ensina que a união estável passará a existir desde quando houver a formação de uma família, e é por isso

9 8 que o legislador desejou proteger as uniões que se apresentam com os elementos norteadores do casamento. O código civil de 2002, em seu artigo 1723 repetiu o artigo 1º da lei n. 9278/96, assim dispondo: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (BRASIL, 2002). Segundo Azevedo (2010) quanto aos requisitos caracterizadores da união estável, o entendimento mais moderno é que seja dispensável o mos uxorius, ou seja, a convivência idêntica ao casamento, entendimento este consagrado na Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal - STF. Assim estabelece o texto da mencionada súmula: a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato. Nessa seara, segue decisão emanada pelo Tribunal de Justiça do Paraná, ao utilizar a súmula n. 382 do STF: Prossegue o ilustre Ministro que diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes, quando arremata que o que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. Ou seja, de acordo com o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, corroborando a Súmula 382 do STF a determinar que A vida em comum sob o mesmo teto 'more uxorio', não é indispensável à caracterização do concubinato, há que estarem presentes outros requisitos autorizadores à validação do relacionamento afetivo como união estável, tal como a intenção inequívoca de constituição de família, de vida comum, com aparência de casamento perante terceiros ou de posse de estado de casado (Recurso Apelação , grifo nosso). Verifica-se que de acordo com a súmula 382 do STF e com a constituição de 1988, não trazem a necessidade de convivência sob o mesmo teto para caracterizar a união estável. Pode o casal viver com as características more uxorio, de forma pública e duradoura, sem residirem na mesma casa. Bittar (2012) aduz que a união estável é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato. Desse modo, reforça-se a tese de que, neste tipo de união o que importa, para sua caracterização, é a intenção dos conviventes de, efetivamente, constituírem uma família. Corroborando com o exposto, Venosa (2013, p. 149) expõe o seguinte entendimento acerca dos requisitos essenciais da união estável:

10 9 Se levarmos em consideração o texto constitucional, nele está presente o requisito da estabilidade à união entre o homem e a mulher. Não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que constitui a união protegida; não podem ser definidas como concubinato simples relações sexuais, ainda que reiteradas. O legislador deseja proteger as uniões que se apresentam com os elementos norteadores do casamento, tanto que a dicção constitucional determina que o legislador ordinário facilite sua conversão em casamento. Consequência dessa estabilidade é a característica de ser duradoura, como menciona o legislador ordinário. Não há como conceituar uma relação concubinária como estável, se não tiver se protraído no tempo. O decurso por um período mais ou menos longo é o retrato dessa estabilidade na relação do casal. A questão do lapso temporal não é absoluta, pois a Constituição Federal não estabeleceu um tempo determinado e sim que deveria haver o animus de constituir família. Sendo assim, apesar da importância do fator tempo para a constatação da união estável, esse fator não é absoluto, pois existem casos em que, independentemente do tempo da união, a entidade familiar fica caracterizada, como por exemplo, nos casos em que há nascimento de prole. O mesmo autor esclarece que a continuidade da relação e outro elemento citado pela lei tratam-se também de complemento da estabilidade. Este pressupõe que a analogia de fato seja continua, isto é, sem interrupções e sobressaltos. Esse elemento, no entanto, dependerá muito da prova que expõe o caso concreto. Nem sempre uma interrupção no relacionamento afastará o conceito de concubinato. Ferreira e Leme (2015) ressaltam que a publicidade é outro elemento da conceituação legal. Ganha realce, portanto, a notoriedade da união. A união de fato que gozara de proteção é aquela na qual o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a sociedade, situação que se avizinha da posse de estabilidade de casado. A relação clandestina, velada, à socapa, não merece a proteção da lei. Assim, tem-se que: O objetivo de constituição de família é corolário de todos os elementos legais antecedentes. Não é necessário que o casal de fato tenha prole comum, o que se constituiria elemento mais profundo para caracterizar a entidade familiar. Contudo, ainda que sem filhos comuns, a união tutelada é aquela intuitu familiae, que se traduz em uma comunhão de vida e de interesses. Sem o objetivo de constituir família a entidade de fato poderá ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no máximo, sociedade de fato em relação a bens adquiridos por esforço efetivo de ambos (TJSP Ap , , Rel. Almeida Ribeiro). Para os autores supracitados, os cinco elementos contidos na definição do Código são indispensáveis para a caracterização da união estável. Ressalta-se que, no caso concreto, por razões de ordem social e moral, alguns juízes têm admitido a união estável mesmo quando ausente algum dos requisitos (FERREIRA; LEME, 2015). Nesse sentido é a jurisprudência: União estável, em face á redação do art. 1 da lei n 9.278, de (é reconhecida como entidade familiar á convivência duradoura, publica e continua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família). Compete aos juízes e tribunais o dever de conceituar caso a caso, a união existente

11 10 entre o homem e a mulher, para aquilatar-se se é estável ou não para os efeitos da proteção da proteção legal. O caso dos autos consubstancia união estável, embora de relativa pouca duração. Havia o animo de convivência efetiva, interrompida por divergências. A jurisprudência tem aceitado que, inexistentes bens a partilhar, pelo menos seja indenizado o trabalho doméstico da mulher, não sujeito a descontos. Ação procedente em partes. Apelo do réu improvido (TJPR Ac , , Rel. Wanderley Resende apud Ferreira; Leme, 2005, grifo nosso). Em seu artigo 1.724, o novo código civil institui que as relações entre os companheiros devam pautar-se pelos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos. Ferreira e Leme (2015) destacam que o dever de fidelidade não está expresso na norma, mas dependendo do caso concreto, a amplitude da quebra desse dever pode ocasionar o fim da comunhão de vida, de interesses e de sentimentos, caso se seja constatada a ausência do afeto entre os companheiros. A unicidade entre os companheiros é notada pela doutrina como outro requisito, pois existindo pluralidade de relações pressupõe-se instabilidade. Em matéria de família, essa condição possui um grande conteúdo emocional, afetivo e moral. Com o advento da união estável pela Carta Maior e pelo código civil de 2002, a doutrina mais abalizada extinguiu o antigo conceito de concubinato, que antes vigorava no código de 1916, passando a adotar a denominação união estável, a qual se configura em entidade familiar formada pela união entre o homem e a mulher, cuja finalidade maior é a criação da família, a qual pode modificar-se, tornando-se casamento, caso os conviventes assim desejem. Entretanto, mesmo não havendo esta conversão, os companheiros possuem os mesmos direitos daqueles que são casados, tendo em vista que esta é também uma forma de constituição de família. 2.1 DISSOLUÇÃO E CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL A ruptura da união estável ocorre, via de regra, das seguintes formas: a) morte de um dos conviventes; b) pelo casamento; c) pela vontade das partes e; d) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc.). Caso a união estável seja fundamentada através de contrato, a resilição (unilateral) ou o distrato (bilateral) deverá ser processada e homologada através do judiciário. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência da união, além de sua dissolução. Wald (2010) analisa que o novo Código Civil estabeleceu a possibilidade de conversão da união estável em casamento, mediante

12 11 requerimento ao juiz de direito da comarca onde residam os conviventes que, verificando a regularidade do pedido, determinará o seu processamento no Registro Civil. Venosa (2013, p. 111) em relação a união estável, adverte que a proteção familiar, igualmente conferida à união estável pelo impositivo constitucional, não alcançou, de imediato, os aspectos sucessórios, como explica a seguir: Até a promulgação da Constituição de 1988, dúvidas não havia de que o companheiro ou companheira não eram herdeiros. A nova Carta reconheceu a união estável do homem e da mulher como entidade a ser protegida (art. 226, 3º, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento ). Contudo, em que pesem algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais isoladas, tal proteção não atribuiu direito sucessório à companheira ou companheiro. Os tribunais admitiam a divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos (hoje denominados companheiros ou conviventes), a título de liquidação de uma sociedade de fato (súmula 380 do STF). De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubino impuro o adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato. Nessa situação, perdurante até a novel legislação, cabia ao juiz separar os adquiridos pelo esforço comum dos pertencentes à meação ou herança do cônjuge. Toda matéria se resolve na prova. Quando não se atribuía parte do patrimônio pelo esforço comum, a jurisprudência concedia indenização à concubina, a título de serviços domésticos prestados. Sob essa rotulação há evidente eufemismo, porque se pretende dizer muito mais do que a expressão encerra. Nessa hipótese, também ocorrida uma diminuição do acervo hereditário, pois era concedido ao companheiro [...]. O inciso 3º do artigo 6º da lei de união estável cuida da rescisão por violação dos deveres constantes dessa lei e do contrato escrito, se existente esse. Neste caso de rescisão, tem-se em mira o inadimplemento culposo da regra legal ou contratada. A ausência desse parágrafo, assim, em nada altera a situação presente, pois os deveres dos companheiros estão retratados na lei, ou poderá constar, também, com outros, do contrato escrito (WALD, 2010). Havendo inadimplência culposa dessas obrigações, ocorre a ruptura, verbal ou escrita, da contratação. Gonçalves (2011) observa que, em relação aos alimentos entre os cônjuges, aplicam-se à união estável os mesmos princípios e normas atinentes ao casamento. Já as relações pessoais entre os companheiros devem obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Ainda segundo o autor, o artigo 1275 destina-se a aplicar o mandamento constitucional sobre a facilidade de conversão da união estável em casamento, facultando aos companheiros formular pedido ao juiz e providenciar assento no Registro Civil. Como no casamento, a Constituição também se refere expressamente á diversidade de sexos, a união do homem e a mulher. O artigo 1724 do mesmo código regula as relações

13 12 pessoais entre os companheiros que devem obedecer dessa forma aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos (GONÇALVES, 2011). 3 EVOLUÇÃO JURÍDICO-LEGAL DOS DIREITOS DOS COMPANHEIROS Por meio da promulgação da Constituição Federal de 1988 reconheceu-se a união estável entre homem e mulher como sendo uma entidade familiar, ampliando, deste modo, a conceituação de família, criando a partir daí novos efeitos patrimoniais, bem como pessoais. Nessa tangente, Oliveira (2013) ressalta a importância da convivência entre o casal na união estável, uma vez que a lei n. 9278/1996 traz em seu texto o adjetivo convivente, o qual se origina deste requisito. Já o código civil de 2002 e a lei n. 8971/94 utilizam o sinônimo companheiros para determinar a relação informal entre um homem e uma mulher. O texto legal refere-se à convivência como requisito básico da união estável, mas não acrescenta o dever de coabitação dos companheiros, ou vida em comum no mesmo domicílio, que o ordenamento civil assenta (OLIVEIRA, 2013). A Carta Maior de 1988 inovou em seu artigo 226, estendendo a proteção do Estado à união estável entre homem e mulher, considerada como entidade familiar. A intenção do legislador foi a proteção da vivência de homem e mulher, solteiros, divorciados, separados (ou até mesmo de fato), viúvos, como companheiros, com aparência de casamento. No Código Civil de 1916 diferenciava-se a família legítima, sendo formada pelo casamento, e a família ilegítima, resultante da união informal, que se denominava concubinato, a qual não tinha nenhuma proteção legal. Nesse diapasão, Freire (2010, p. 43) acentua que: As relações concubinárias puras, antes tratadas como sociedade de fato que produziam efeitos patrimoniais, a partir de 1988 com a Lei Maior, passaram a gozar da proteção do Estado, bem como, alcançaram o patamar de entidade familiar legitimada com os efeitos das regras do Direito de família, passando a ser conhecida como união estável. As uniões geradas fora do matrimônio, alvo de constantes preconceitos da sociedade, paulatinamente foram sendo alteradas, por meio de resoluções doutrinárias, bem como de medidas na jurisprudência, com o objetivo de disciplinar tais situações de fato, que uniam pessoas de vida comum, sem nenhum regramento jurídico. Inicialmente, trataram-se as relações de concubinato por meio do Direito Obrigacional, enfatizando a proteção de um companheiro em favor do outro, seja sob a forma de auxílio ou de bem estar pessoal, situação a qual, o STF, de acordo com a Súmula 380, postulou que não

14 13 poderia passar despercebida sem, contudo, originar efeitos patrimoniais (FREIRE, 2010). Antes da lei n /94, uma vez que não havia a comprovação do esforço comum necessário para partilha de bens, assegurava-se o direito ao recebimento de uma indenização judicial com base em títulos prestados, pondo à margem quaisquer aspectos inerentes ao Direito de família. De acordo com Freire (2010, p. 43): Os direitos dos companheiros a alimentos, sucessão, usufruto, meação, e condição de companheiro como herdeiro facultativo, só foi regulado em 1994, através da Lei n Posteriormente, com a Lei de 1996, é que o art. 226, 3º da Constituição Federal de 1988 passou a regular os direitos e deveres recíprocos dos companheiros, atribuindo a presunção relativa de patrimônio aos bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos, na constância da união estável e a titulo oneroso, salvo estipulação contrária em contrato escrito, reconhecendo o direito real à habitação ao companheiro supérstite. A lei n /94 foi inovadora ao conceder aos companheiros direitos como, participação na herança e alimentos. Na mesma lei, no seu artigo 3º, prevê a meação dos bens havidos por esforço comum somente após a morte do companheiro. Devido a várias falhas na lei n /94, logo se originou a lei nº 9.278/96, reconhecendo em seu artigo 1º a união estável e não havendo nela requisitos pessoais dos companheiros e tempo mínimo de convivência, que constava da lei anterior. Insta mencionar que, conforme Freire (2010, p. 43) na união estável o dever de assistência recíproca equipara-se ao casamento, onde existem duas características próprias: material e imaterial, citada no art A lei n /96 previa os direitos e deveres para ambos os conviventes, regulamentando a comunhão dos bens adquiridos durante o concubinato e os efeitos da morte de um dos companheiros em relação ao sobrevivente bem como em relação ao patrimônio. Segundo a autora, tal lei também dispunha sobre o direito a alimentos, no caso de dissolução da união estável e determinava que as questões advindas da união estável seriam de competência jurisdicional do juízo de família. As mudanças constitucionais que ocorreram ao longo dos anos fizeram com que as famílias oriundas de uniões estáveis passassem a ser aceitas, bem como os direitos e obrigações decorrentes das mesmas, primando pela proteção do patrimônio dos companheiros e dos seus filhos. 3.1 DIREITOS E DEVERES DOS COMPANHEIROS No que concerne aos direitos e deveres dos companheiros, o artigo 2º da Lei nº 9278/96 postula que: São direitos e deveres iguais dos conviventes: I respeito e consideração mútuos; II- assistência moral e material recíproca; III- guarda, sustento e

15 14 educação dos filhos comuns. O código civil acrescentou o dever de lealdade conforme dispõe o artigo 1.724: As relações pessoais entre companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos (BRASIL, 2002). Por sua vez, Oliveira (2013) preconiza que para os companheiros se aplica o dever de lealdade, símile ao dever de fidelidade. Parizatto (2010, p. 98) denota o mesmo entendimento: [...] Fidelidade é a firmeza nas afeições e nos sentimentos, injustificando-se sob o ponto de vista do amparo constitucional e legal, proteção a uma união que não fosse estável e que não pudesse ser convertida em casamento. O dever de fidelidade exigido aos cônjuges encontra-se lado a lado com o dever de assistência mútua, respeito e lealdade, pois decorrem do caráter monogâmico da união estável. Entretanto, o descumprimento de tal dever entre um dos companheiros não é motivo para ação de adultério na esfera penal e sim uma ação de injúria grave. O Estado exige que um companheiro tenha lealdade com o outro durante a vigência da união estável, buscando sempre agir de boa-fé, sob pena de sanções civis e penais. Quanto ao respeito e consideração mútuos, os companheiros ao se tratarem de forma respeitosa estão atendendo ao princípio da eticidade e sociabilidade, consagrado pelo legislador. No que pertine a guarda, Vianna (2010) atenta em relação ao sustento e educação dos filhos, onde os pais devem atendê-los materialmente, fornecendo assistência médica, moradia, alimentação, estudos, entre outros. Também têm os genitores o dever e o direito de ter os filhos em sua companhia, devendo educá-los de forma igualitária, assumindo as mesmas responsabilidades e obrigações na criação dos mesmos. No tocante aos filhos adotivos, a Carta Magna não faz distinção entre filhos adotados e os provenientes do casamento, pois o artigo 226, parágrafo 6º, afirma: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (BRASIL, 1988). Ainda sobre tal assunto, preceitua os artigos e 1.636, caput, parágrafo único, do código civil Pátrio, in verbis: Art Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento par a casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

16 15 VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002). Art O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que causarem ou estabelecerem união estável aos filhos (BRASIL, 2002). O artigo 2º da lei n /96 trata dos direitos e deveres iguais dos conviventes: respeito e consideração mútua, assistência material e moral recíproca, guarda, sustento e educação dos filhos comuns. O artigo 5º da lei n /96, apresenta regulamentações no tocante a meação sobre os bens adquiridos durante o tempo de convivência, como por exemplo, móveis ou imóveis, adquiridos por um ou ambos, a título oneroso, considerando-se como fruto do trabalho e da colaboração comum, que passa a pertencer a ambos, em condomínio ou partes iguais, salvo se houver estipulação contrária em contrato escrito. O 1º fixa que cessa essa presunção se a aquisição for anterior ao início da vivência em comum. Quanto ao direito real de habitação, o mesmo consta no parágrafo único do artigo 7º da lei n /96, onde, no caso de morte de um dos conviventes em união estável, caberá ao sobrevivente (até adquirir nova união) o imóvel destinado á residência da família. No tocante aos benefícios fiscais, sendo o companheiro um dependente, há abatimento do imposto de renda, tendo previsão legal no decreto 3.000/99, que assim prevê no artigo 77, inciso II: [...] II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho. Já no que concerne aos benefícios securitários, o código civil é bem claro ao dispor no artigo 793 o seguinte: É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente ou já se encontrava separado de fato (BRASIL, 2002). Desse modo, pode ser beneficiário de seguro, o (a) companheiro (a), quando presente o prescrito no artigo ora citado. Os alimentos entre companheiros são devidos em consequência do dever de mútua assistência, previsto no artigo do código civil, encontrando respaldo no artigo do referido código, o qual dispõe, in verbis: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir um dos outros alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. 1º- Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2º - Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (BRASIL, 2002).

17 16 Fundamentando-se no princípio da igualdade entre homens e mulheres ratificado pelos documentos constitucionais, uma vez respeitado o binômio necessidade/possibilidade, um companheiro pode pedir alimento ao outro. Uma das novidades trazidas pelo código vigente é que a pensão alimentícia deve manter a condição social vivida durante a união estável, não somente para suprir as necessidades de subsistência, mas para manter o status social que o companheiro ou companheira que receber alimentos teria se continuasse em união estável, conforme consta no artigo 1.694, caput, do código civil pátrio. 3.2 INOVAÇÕES APRESENTADAS PELO NOVO CÓDIGO CIVIL À UNIÃO ESTÁVEL O código civil de 2002 legitimou mudanças radicais pelas quais a sociedade brasileira passou desde a vigência do antigo código de Conforme a autora, um desses temas diz respeito ao antigo casamento ilegítimo, ou seja, a união de homem e mulher que já haviam se casado anteriormente e eram tidos como concubinos. Nesse longo período, o termo ganhou várias interpretações. Mas é depois do novo código que a relação entre companheiros e companheiras ganha status de união estável, com direitos e deveres assegurados. A união estável foi citada pela Constituição de 1988, mas seu conceito só aparece no código civil (artigo 1723), sendo esta a convivência duradoura de homem e mulher com objetivo de constituir família. Desejando, essas pessoas podem se casar, ou seja, não há empecilho legal para isso. A união estável é permitida entre pessoas separadas de três formas: de fato, judicialmente ou divorciadas, contanto que os requisitos do artigo tenham sido cumpridos (FIUZA, 2014, p. 56). A separação de fato ocorre na situação em que o casal não convive mais, porém, esta separação ainda não foi ratificada judicialmente. De acordo com Fiúza (2014) os companheiros em união estável possuem deveres e direitos gerais iguais, como lealdade, respeito, assistência e guarda, sustento e educação dos filhos. Além disso, a lei assegura direito a pensão alimentícia, que inclui moradia, educação, vestuário, alimentação, e, segundo interpretação do professor, também lazer. Caso se separem, a guarda dos filhos ficará com quem tiver melhores condições. Dessa forma, se a criança ficar com o pai, por exemplo, a mãe poderá pagar pensão. Outro ponto revisto diz respeito ao fim da distinção entre filho legítimo e ilegítimo. A autora ressalta que a herança será repartida em partes iguais entre o companheiro e os filhos da união estável ou do casamento, se existirem. Já se a mulher for herdeira ao lado dos descendentes só do companheiro, ela recebe metade àquilo que couber aos filhos dele. Não havendo herdeiros, ela terá direito à totalidade da herança.

18 SUCESSÃO X MEAÇÃO DE BENS O advento da lei especial n /94 assegurou aos companheiros o direito a alimentos e à sucessão. Entretanto, isso ocorreu de forma limitada - pois em apenas três artigos refere-se sobre a situação dos companheiros - no artigo 1º, tal dispositivo dispõe acerca do direito sucessório. Por sua vez, o artigo 2º concedeu ao companheiro sobrevivente, em concorrência com descendentes e ascendentes, o direito de usufruto dos bens e, na ausência destes, a totalidade da herança, assim como o direito de meação, disposto em seu artigo 3º. Inicialmente, faz-se necessário diferenciar o instituto da sucessão, de meação de bens. Conforme Venosa (2013) a meação, instituto de Direito de Família, refere-se ao regime de bens. Sendo o regime do casamento ou da união estável o da comunhão (universal ou parcial, ou até mesmo o novo regime da participação final nos aquestos), terá o sobrevivo, por ocasião da morte do consorte, direito à partilha dos bens comuns. Tem-se, aí, meação. Ainda de acordo com Venosa (2013), a sucessão, no entanto, independe do regime de bens. É deferida ao cônjuge ou companheiro por força de seu status de consorte. Sendo assim, a meação, os bens já pertencem ao sobrevivo, embora eventualmente estejam em nome do falecido. Já na sucessão não, os bens pertenciam ao de cujus, sendo-lhe deferida a título de transmissão gratuita causa mortis. Apenas em 1994, com o advento da lei n /94 reconheceu-se direito à sucessão aos companheiros. O art. 2º desta lei exige que as pessoas mencionadas no artigo anterior, ou seja, as que vivam com pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva, participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; ao usufruto da metade dos bens, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Determinou-se neste ponto o direito sucessório e o direito ao usufruto vidual, em condições bem parecidas às dos cônjuges. Sob a ótica desse autor, apreciando tal disposição, o art. 7º, parágrafo único, da lei n /96 proporciona ao companheiro o direito real de habitação, também em condições muito semelhantes com as dos cônjuges. Assim,

19 18 completava-se a igualdade de tratamento entre cônjuges e companheiros nos direitos à sucessão. 3.4 DIREITOS SUCESSÓRIOS DO COMPANHEIRO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL No que concerne ao novo código civil de 2002, critica-se o fato de o novo legislador ter normatizado a sucessão do companheiro no capítulo das disposições gerais da sucessão em geral (Capítulo I do Título I do Livro V da Parte Especial), isto, devido à diferenciação imposta aos companheiros, uma vez que a sucessão do cônjuge é tratada de forma precisa e apropriada no capítulo da ordem de vocação hereditária, o qual está inserido na seara da sucessão legítima (Capítulo I do Título II). Tal situação apenas poder ser explicada pelo fato de que no projeto original não se mencionada o companheiro (a), tendo sido o tema acrescentado, sem muito cuidado, em revisão no Congresso. É necessário, primeiramente enfatizar a legitimidade do companheiro sobrevivente e do cônjuge sobrevivente. Sendo assim, a legitimidade do primeiro está devidamente fixada no ordenamento civil, mais especificamente em seu artigo 1.790, que assim prescreve, in verbis: Artigo A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança (BRASIL, 2002). Em relação ao segundo, ou seja, o cônjuge, sua legitimidade está fundamentada no artigo 1.829, que regula a ordem da vocação hereditária, e no art , concernente aos herdeiros necessários, todos do código civil de O novo código trouxe uma das primeiras alterações importantes, ou seja, a disposição do cônjuge como herdeiro também nas duas primeiras classes preferenciais, estando ele (a) em concorrência, com os descendentes e os ascendentes. Nesta senda, assim dispõe o art , in verbis: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação

20 19 obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais (BRASIL, 2002). Com a nova disposição legal, o cônjuge herda em conjunto com os descendentes, exceto se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Isto é, herda o cônjuge se for casado com regime de separação total de bens, participação final nos aquestos ou, não havendo bens particulares, comunhão parcial de bens. O novo código apresenta alguns aspectos de certa forma polêmicos, um destes, relaciona-se à diferenciação entre cônjuge e companheiro no direito sucessório. Apesar de todas as igualdades auferidas até a promulgação do código civil de 2002, é de se observar que, ao passo em que o cônjuge foi promovido à categoria de herdeiro necessário, ao companheiro, embora tenha adquirido garantias com o advento do instituto da união estável, não lhe foi conferido o mesmo tratamento, sendo instituída a sua sucessão de modo distinto, no capítulo referente às disposições gerais. De acordo com Hironaka (2007) o código civil assegura ao cônjuge supérstite o direito real de habitação, não importando o regime de bens, sem prejuízo do que lhe couber na herança (artigo 1.831). Entretanto, mesmo dispositivo não há em favor do companheiro supérstite, o que mais uma vez comprova a vontade do legislador de 2002 de afastar a união estável do casamento na seara sucessória. Ainda segundo o autor, os direitos conferidos pelas leis n /94 e n /96 aos companheiros, como o direito ao usufruto sobre porção variável do acervo hereditário e o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência familiar, sujeito, porém, à resolução em virtude de nova união estável, ou de casamento de seu titular, ficam a margem da interpretação, pois, na ótica de alguns doutrinadores, estão revogados. Rodrigues (2010) assinala que o direito real de habitação sobre o imóvel (residência da família), ao qual a legislação anterior atribuía como pertencente ao companheiro sobrevivente, não foi citado no código civil, no que tange à união estável, o que significa outro retrocesso. Porém, como o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, foi previsto em lei especial, a saber: lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, e como esse benefício não é incompatível com qualquer artigo do código civil de 2002, uma corrente poderá argumentar que ele não foi revogado, subsistindo.

21 20 Rizzardo (2010) entende não subsistirem esses direitos ao sustentar que no novo Código Civil não ficou ressalvado o direito real de habitação na dissolução da união estável por morte, diferentemente do que constava na lei n /96, de cujo art. 7º, parágrafo único, estendia ao companheiro sobrevivente enquanto não constituísse nova união ou casamento, o direito real de habitação, relativamente sobre o imóvel destinado a residência da família. Para Venosa (2013) existirá o direito real de habitação para os companheiros, o autor infere que a lei n /96 estabelecera, no art. 7º, o direito real de habitação quando dissolvida a união estável pela morte de um dos companheiros, direito esse que perduraria enquanto vivesse ou não constituísse o sobrevivente nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. A imprecisão no que concerne ao direito sucessório do companheiro está enumerada no inciso IV do artigo do código civil quando este postula que, em não havendo parentes sucessíveis, terá o companheiro direito à totalidade da herança, em conflito com o caput deste mesmo artigo, uma vez que este trata a sucessão do companheiro sobrevivente referenciando-se apenas aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Nesse âmbito, Rizzardo (2010, p. 54) analisa que o legislador deixou claro que o direito sucessório emana dos bens onerosamente adquiridos, os autores apontam que: [...] o(a) companheiro(a) participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Independente de qualquer consideração de caráter axiológico sobre o teor da disposição e da intenção do legislador de estabelecer limites entre as duas realidades, o fato é que o mesmo deixou suficientemente claro que a pretensão ao direito sucessório decorre exclusivamente do patrimônio adquirido onerosamente pelos companheiros. No tocante ao inciso II do artigo 1.790, Hironaka (2007, p. 231) esclarece que concorrendo com descendentes só do autor da herança, tocará ao companheiro metade do que couber a cada um deles. Desse modo, são somados os convocados por cabeça. Cada filho receberá dois, e a companheira um. Com isso, multiplica-se o número de filhos por dois e adiciona-se a parcela do sobrevivente. Aos filhos são destinadas duas partes do total, ao convivente, apenas uma parte do total. 3.5 TRATAMENTO JURÍDICO DESIGUAL OUTORGADO AO CONVIVENTE EM REGIME DE SUCESSÃO Silva (2013) entende que a diferenciação de tratamento entre cônjuge e companheiro (a) é uma questão histórica a ser enfrentada pelo Direito Civil brasileiro. Com a ampliação do

22 21 conceito de família e a conquista de maior espaço pelo cônjuge em relação ao Direito Sucessório, injustiças ainda permanecem no que tange aos direitos de sucessão causa mortis, nas relações derivadas de uniões estáveis e do casamento. Oliveira (2013) frisa que não houve inovações significativas na esfera do direito sucessório. De acordo com o autor, o novo código sequer inclui o companheiro na ordem da vocação hereditária, limitando-se a tratar de seus direitos nas disposições gerais do Livro IV, que trata do Direito das Sucessões. Consta do artigo que a companheira ou o companheiro participarão da sucessão do outro, mas apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Importa dizer que não terão qualquer participação na herança relativa a outros bens, adquiridos antes ou havidos graciosamente pelo autor da herança (OLIVEIRA, 2013, p. 211). Considerando-se, portanto, apenas os bens adquiridos na vigência da união estável, onerosamente, então o companheiro sobrevivente fará jus ao direito de herança, nas condições seguintes, in verbis: I se concorrer com filhos comuns, receberá uma cota equivalente à de cada filho; II se concorrer com descendentes só do autor da herança, receberá metade do que couber a cada um; III se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV se não houver parentes sucessíveis, receberá a totalidade da herança (BRASIL, 2002). É benéfico ao companheiro o concurso na herança com descendentes e ascendentes do falecido, tal como se reconhece ao cônjuge sobrevivente. Entretanto, para o autor, não se compreende que o companheiro concorra com os demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais até o quarto grau. Trata-se de evidente retrocesso, pois no sistema da lei n /94 o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes. Demais disso, considere-se a hipótese de o falecido ter deixado apenas bens adquiridos antes da união estável, ou havidos por doação ou herança. Então, o companheiro nada herdará, mesmo que não haja parentes sucessíveis, ficando toda a herança para o Município, uma vez reconhecida jacente e vacante (OLIVEIRA, 2013). Convém assinalar que o código civil de 2002 aboliu o direito a usufruto parcial dos bens. Prevaleceu o direito de habitação no imóvel destinado para residência do casal, porém, apenas em favor do cônjuge sobrevivente. Não estabelece o mesmo direito, que tem majorada

23 22 importância social, ao companheiro sobrevivente, sendo este deixado à margem, não podendo nem permanecer morando no imóvel que lhe era sua residência na união estável, quando não tenha direito à meação ou à participação na herança nas situações já expostas. Diniz (2014, p. 133) apresenta a seguinte construção interpretativa sobre esse impasse, qual seja: Há quem ache que, na falta de parente sucessível, o companheiro sobrevivente teria direito apenas à totalidade da herança, no que atina aos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável, pois o restante seria do Poder Público, por força do art do Código Civil. Se o Município, o Distrito Federal ou a União só é sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar herdeiro, como se poderia adquirir que receba parte do acervo hereditário concorrendo com herdeiro, que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na herança vacante configura-se uma situação de fato em que ocorre a abertura da sucessão, porém não existe quem se intitule herdeiro. Por não existir herdeiro é que o Poder Público entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Público da condição de beneficiário dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor. Daí o nosso entendimento de que, não havendo parentes sucessíveis receberá a totalidade da herança, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art. 1844, 1ª. Parte, do Código Civil, que é uma norma especial. Isto seria mais justo, pois seria inadmissível a exclusão do companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o de cujus, do direito à totalidade da herança dando prevalência à entidade pública. Se assim não fosse, instaurar-se-ia no sistema jurídico uma lacuna axiológica. Aplicando-se o art. 5º. Da Lei de Introdução ao Código Civil, procura-se a solução mais justa, amparando o companheiro sobrevivente. Fica nítida a falta de acurácia e atenção por parte do legislativo, tendo em vista que um fato tão corriqueiro nas relações familiares não encontra atualmente uma solução prevista expressamente em lei. Desta feita, entende-se, por meio da análise do art do código civil de 2002, que há uma séria violação ao princípio da isonomia, assegurando na Constituição de Nesse sentido, Hironaka (2007, p. 20) aduz que: Sem dúvida, nesse ponto o Código Civil não foi feliz. A lei não está imitando a vida, nem se apresenta em consonância com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais íntima e completa relação com o falecido fique atrás de parentes colaterais dele, na vocação hereditária. Como se verifica, o direito sucessório do companheiro é flagrantemente discriminatório, em comparação com a posição reservada ao cônjuge, nada justificando essa diversidade de tratamento legislativo quando todo o sistema jurídico à luz da Constituição recomenda proteção jurídica à união estável como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento.