DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO SUMÁRIO

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1 DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Por Fábio Martins de Andrade SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Legislação anterior Código Comercial. 3. Legislação atual Novo Código Civil. 4. Conceito. 5. Características. 6. Natureza jurídica. 7. Responsabilidade dos sócios. 8. Forma. 9. Registro. 10. Firma, denominação ou razão social. 11. Patrimônio especial. 12. Dissolução. 13. Falência. 14. A SCP na esfera civil. 15. Sociedade Simples aplicação subsidiária. 16. Aspectos tributários - RIR. 17. Conclusão. Bibliografia. RESUMO Com o advento do Novo Código Civil, a Sociedade em Conta de Participação foi integralmente regulada e de maneira mais clara. Dadas as peculiaridades desta espécie societária sui generis, ela pode ser um instrumento eficaz na condução de negócios, desde que constituída com certas cautelas recomendáveis. Este estudo examina os dispositivos legais pertinentes no âmbito privado, traça seus contornos precisos e aborda seus aspectos tributários relevantes. ABSTRACT When the New Civil Code entered into force, the Society Account of Participation was completely regulated and in a clearly way. Because of the peculiarities of this specie of society sui generis, it can be used as an effective instrument in doing business, since that registered with recommendable caution. This study examines the relevant legal disposals in the private scope, draw its precise contours and address its relevant tax aspects. PALAVRAS-CHAVE: Sociedade em Conta de Participação Novo Código Civil Aspectos Tributários. KEY WORDS: Society Account of Participation New Civil Code Tax aspects. 1. Introdução O Novo Código Civil trouxe ao ordenamento jurídico diversas modificações e inovações. Dentre elas, ressaltamos neste estudo apenas aquela que se refere à nova regulamentação da Sociedade em Conta de Participação. Com efeito, neste tema, o Novo Código Civil revogou expressamente o Código Comercial e regulou inteiramente a matéria e de maneira mais clara.

2 Pelas suas peculiaridades, a Sociedade em Conta de Participação pode ser um instrumento eficaz na condução de negócios e conquistas de oportunidades. A sua simplicidade permite aos sócios que operem com rapidez ímpar, especialmente se comparada com outros tipos societários sujeitos aos diversos requisitos e formalidades. Contudo, é preciso atenção na constituição desta espécie societária sui generis, sobretudo quanto à idoneidade dos sócios que a integrarão. É preciso também cuidado no desenvolvimento das operações que ela executa como seu objeto social. Do contrário, esta simplicidade permitida pela lei poderá se transformar em um enorme problema no desconfortável caso de dissolução, falência ou insolvência civil. O presente estudo examina os principais aspectos relacionados à Sociedade em Conta de Participação. Assim, analisa todos os dispositivos legais pertinentes ao tema no âmbito privado e traça os seus contornos precisos. Além disso, aborda aspectos tributários relevantes para a sua constituição e desenvolvimento. 2. Legislação anterior Código Comercial Até o advento do Novo Código Civil, por meio da Lei nº /2002, a Sociedade em Conta de Participação SCP era regulada pelo Código Comercial. Todavia, o Novo Código Civil expressamente revogou a Parte Primeira do Código Comercial, nos termos do seu art No Código Comercial revogado, a SCP era regulada em seção específica pelos arts. 325 a 328, que integravam o Título XV referente às Companhias e Sociedade Comerciais que, por sua vez, compunha a regulação da Parte Primeira relacionada ao Comércio em Geral. Eis o teor dos referidos artigos revogados: Da Sociedade em Conta de Participação Art Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está 2

3 sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais (artigo nº. 122). Art Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiro; os outros sócios ficam unicamente obrigados para com o mesmo sócio por todos os resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos precisos do contrato. Art Na mesma sociedade o sócio-gerente responsabiliza todos os fundos sociais, ainda mesmo que seja por obrigações pessoais, se o terceiro com quem tratou ignorava a existência da sociedade; salvo o direito dos sócios prejudicados contra o sócio-gerente. Art No caso de quebrar ou falir o sócio-gerente, é lícito ao terceiro com quem houver tratado saldar todas as contas que com ele tiver, posto que abertas sejam debaixo de distintas designações, com os fundos pertencentes a quaisquer das mesmas contas; ainda que os outros sócios mostrem que esses fundos lhes pertencem, uma vez que não provem que o dito terceiro tinha conhecimento, antes da quebra, da existência da sociedade em conta de participação. 3. Legislação atual Novo Código Civil A Sociedade em Conta de Participação é regulada no Novo Código Civil no Capítulo II (arts. 991 a 996) inserido no Subtítulo I referente à Sociedade Não Personificada e integra o Título II que diz respeito à Sociedade, o qual por sua vez compõe o Livro II (Do Direito de Empresa). 4. Conceito É a associação de dois ou mais participantes (empresários ou não, pessoas físicas ou jurídicas) por relação contratual em sociedade regular de tipo sui generis (sem personalidade jurídica) para explorar uma ou mais oportunidades de negócio ou atividades econômicas. Neste contrato, o(s) chamado(s) sócio(s) ostensivo(s) é quem se apresenta à frente do negócio, atua em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade, pratica as operações que são objeto da SCP, obriga-se perante terceiros e responde ilimitadamente pela gestão. O(s) sócio(s) participante(s) participa nos resultados (ganhos e perdas) do negócio e tem responsabilidade limitada ao(s) sócio(s) ostensivo(s) nos termos do contrato entre eles firmado. 1 1 No dizer de Sérgio Campinho: Pode, a partir das notas essenciais de sua caracterização, a sociedade em conta de participação ser conceituada como um contrato associativo ou de participação, pelo qual duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, se obrigam a explorar uma ou mais atividades econômicas, em proveito comum, visando à partilha de seus resultados, mas sob o nome e responsabilidade individual daquele que praticar as operações, obrigando-se perante terceiros para a realização do objeto do contrato. É a oportunidade momentaneamente vislumbrada do bom negócio que inspira os contratantes. Dado tal 3

4 Para melhor compreensão, confira o teor do art. 991 do Novo Código Civil: Art Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. 5. Características 2 A Sociedade em Conta de Participação apresenta as seguintes características principais que a distingue das demais: a) a sua constituição independe de qualquer formalidade; b) não possui personalidade jurídica e tampouco eficácia societária externa, embora seja modalidade societária regular; c) a atividade constitutiva do seu objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade; d) pode contar com mais de um sócio ostensivo para se encarregar da gestão social; e) o sócio ostensivo entra com o capital e/ou força de trabalho, sendo o único a praticar todos os atos de gestão e a adquirir direitos e contrair obrigações com terceiros em seu próprio nome, respondendo, de característica, foi que o Código Comercial a nominou, no seu artigo 325, de sociedade acidental ou momentânea, o que não quer dizer, entretanto, que ela não possa existir em caráter permanente, como vem admitindo certa parcela da doutrina. Mas, o comum, o seu traço peculiar, como até mesmo admitem aqueles que sustentam a plausibilidade de sua existência permanente, é que se organize para determinada ou determinadas operações (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p ). Para Nelson Nery Junior: É sociedade regular, sem personalidade jurídica, formada com dois tipos de sócios (sócio ostensivo e sócio oculto). O sócio ostensivo assume os negócios com terceiros, em seu nome individual e com sua inteira responsabilidade; o sócio oculto (ou participante) participa com o capital, colhendo os resultados e participando das perdas do negócio. O sócio ostensivo pode ser sociedade comercial ou comerciante individual (Requião, Curso, v.1, n. 236, p. 374). A característica marcante da sociedade em contra de participação é o fato de o sócio ostensivo assumir todo o negócio em seu nome individual, obrigando-se, sozinho, perante terceiros (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 520). 2 Cf. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 775; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 521; FIÚZA, Ricardo. Livro II: Do Direito da Empresa. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 898; PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participação no novo Código Civil e seus aspectos tributários. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 159; CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p

5 modo pessoal e ilimitado, por todos os débitos da sociedade ; 3 f) o sócio participante não precisa sequer ser conhecido pelo terceiro que contrate com a SCP por meio do sócio ostensivo; g) o sócio participante participa dos resultados (ganhos ou perdas) da sociedade e tem o direito de exigir do sócio ostensivo uma prestação de contas; h) o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier; i) o contrato social não precisa ser registrado no órgão competente e mesmo que o seja, ainda assim não acarreta qualquer responsabilidade para o sócio participante; j) a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas; l) associa-se geralmente a empreendimentos de risco. 4 Assim, existem sólidas razões ligadas aos aspectos comercial e tributário que podem justificar a formação da Sociedade em Conta de Participação na exploração de determinas atividades empresariais. 5 Por exemplo, uma pessoa pode obter o capital de que necessita para executar o negócio que pretende; é um investimento aplicado geralmente em produção; pode ser uma combinação entre capital e know-how rentável para os sócios; o sócio participante não participa da gestão do negócio e tem sua privacidade garantida. A título ilustrativo, esta forma societária pode ser usada também pelas pessoas interessadas em investir em venture capital ou private equity. 6 3 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p Pode-se aduzir que a sua aplicação está associada a empreendimentos de risco, onde várias pessoas físicas ou jurídicas confiam a execução de determinado negócio ao chamado sócio ostensivo, mediante a realização de algum investimento (PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participação no Novo Código Civil e seus aspectos tributários. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 162). 5 No mesmo sentido: A opção pela adoção de tal tipo societário pode estar ligada a aspectos comerciais e tributários. Primeiramente, do ponto de vista do direito comercial, a constituição da Sociedade em Conta em Participação é a solução para o desenvolvimento, em conjunto, de empreendimento determinado, quando só uma das empresas qualifica-se técnica-fiscal-financeiramente para a sua execução, inviabilizando-se a constituição de um consórcio, por exemplo. Ou ainda, quando um dos empreendedores, opta, estrategicamente, por não revelar-se perante os terceiros, que contratarão apenas com o sócio ostensivo. Além disso, a menor complexidade e custo dos atos necessários à constituição da Sociedade em Conta de Participação, dispensando-se, até mesmo, o registro do contrato social, pode indicar sua adoção. Além disso, registre-se que: No ponto de vista tributário, também, há que se destacar os benefícios, seja no que concerne à dispensa de certidão de regularidade fiscal do sócio participante, seja ainda porque este poderá também ser pessoa física, que terá um tratamento privilegiado na apuração e tributação dos lucros (PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participação no Novo Código Civil e seus aspectos tributários. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 162). 6 Eduardo Carlezzo fornece o seguinte exemplo: Então, qual é a vantagem da utilização da SCP? Para melhor intelegibilidade, cabe considerar o seguinte exemplo. Observamos atualmente que existem cada vez mais pessoas interessadas em investir em venture capital ou private equity. O capital de risco passou 5

6 6. Natureza jurídica A natureza jurídica da Sociedade em Conta de Participação é controvertida na doutrina. 7 A despeito de figurar no Novo Código Civil como espécie de sociedade não personificada, considerável parte da doutrina não considera a Sociedade em Conta de Participação tecnicamente como uma categoria societária, admitindo-a antes como um negócio, contrato de participação ou de investimento. 8 Esta posição doutrinária justificase pelas peculiaridades próprias da SCP, que estamos tratando neste estudo. 9 a ser uma grande oportunidade de negócios no Brasil, sendo crescentes os fundos ou as associações de pessoas tendentes a direcionar seus recursos para tais atividades, preterindo os investimentos clássicos como renda fixa, fundos de pensão ou mesmo o mercado de capitais. Aparecem os investimentos nas chamadas empresas emergentes, empresas que, entre outras características, pelo menos aos olhos dos investidores, sinalizam um futuro promissor em termos de remuneração aos seus recursos. Estas empresas basicamente centram suas atividades sob uma base tecnológica, que pode envolver tecnologia da informação, internet, biotecnologia, etc. E o que fazem estes investidores? Contratam com uma determinada sociedade, especialista na intermediação e gestão de capital, a configuração de uma SCP, onde cabe aos primeiros (investidores ou sócios participantes) aportar recursos, por um determinado prazo de tempo, e a segunda (sócio ostensivo) gerir e aplicar tais recursos em uma empresa cuidadosamente escolhida. Dando lucros a empresa, são os investidores remunerados na proporção de seus investimentos (como se possuíssem ações de uma empresa), com o retorno do capital investido no final do prazo da SCP (salientando que a empresa poderá não dar lucro, por isso o risco). Assim, neste exemplo, quem aparece perante o mercado é a entidade gestora dos recursos, que negociará a sua forma de aplicação na empresa emergente. Os sócios participantes não podem ter qualquer envolvimento em tais atos, sob pena de responderem também solidariamente. Poderão (e deverão), todavia, fiscalizar a administração de seus recursos na empresa receptora dos mesmos. Ressalte-se que tais negócios não podem envolver captação pública de recursos, o que apenas é lícito a empresas registras na CVM ou a instituições financeiras. Mas este é apenas um exemplo. Outros mais poderiam ser citados. O articulista adverte que: A utilização de uma SCP certas vezes requer, até mesmo para transparência e segregação patrimonial, a constituição de uma sociedade com propósito específico para atuar como sócio ostensivo, o que pode ser feito, dependendo da situação, com base no art. 251 do Lei nº 6.404/76, mediante a criação de uma subsidiária integral. Enfim, a SCP é uma espécie "societária" com amplas possibilidades de adequação às necessidades do mercado e daqueles que dela fazem um instrumento lícito de geração de riquezas (CARLEZZO, Eduardo. Sociedade em conta de participação. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 75, 16 set Disponível na internet: [ ]). 7 Ressaltando esta controvérsia teórica, confira: REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º Vol. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p Negando o seu caráter tecnicamente societário: Tais, de qualquer forma, são as peculiaridades deste tipo societário, que seria preferível entendê-lo, mais, como uma espécie de contrato de investimento, que o legislador resolveu denominar por sociedade, do que, propriamente, como uma espécie de sociedade comercial (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 152). No mesmo sentido, negando o seu caráter societário e atribuindo-lhe a natureza jurídica de contrato: Como visto, de seu contrato não lhe resulta uma personalidade, pelo que muitos são os que não lhe reconhecem o caráter de sociedade. Trata-se de simples contrato o contrato de conta de participação, sendo esta a sua real natureza jurídica (DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 1º Vol. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 198). Confira também: Não é tecnicamente falando, como temos sustentado, uma sociedade, mas sim um contrato associativo ou de participação. Negamos, pois, a sua natureza de sociedade no sentido técnico do termo (...) (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 82). 9 Bernardo Lopes Portugal resume os motivos deste posicionamento: Tal assertiva tem alguma razão de ser em face das características bem próprias do instituto, senão vejamos: a) não possui razão social ou firma; b) não adquire personalidade jurídica, seja perante seus sócios ou perante terceiros; c) não possui as titularidades negocial, patrimonial ou processual típicas das pessoas jurídicas; d) não pode requerer ou 6

7 7. Responsabilidade dos sócios Para compreender a responsabilidade das duas únicas espécies de sócios que podem atuar na Sociedade em Conta de Participação é curial entender a relação entre ambos e entre a sociedade e terceiros à luz dos efeitos próprios do contrato social. Neste sentido, é ilustrativa a dicção do art. 993 do Novo Código Civil: Art O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente 10 com este pelas obrigações em que intervier. Pela clareza didática na distinção das duas espécies de sócios da SCP, merece destaque o seguinte trecho da obra de Sérgio Campinho: A sociedade em conta de participação congrega duas espécies de sócios: o sócio ostensivo e o sócio oculto ou participante. O primeiro é aquele a quem compete explorar, em nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, o objeto definido no contrato de participação. O sócio oculto, geralmente prestador de capital, tem por escopo a participação nos resultados da exploração do objeto, sem, contudo, assumir riscos pelo insucesso do empreendimento junto a terceiros. Os seus riscos são dimensionados e se limitam à prestação pela qual se obrigou junto ao sócio ostensivo, nos termos exclusivos do contrato. 11 Assim, ao sócio ostensivo compete explorar o objeto definido no contrato social da SCP, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. É ele quem aparece perante terceiros e realiza transações em nome próprio. Assume integral e ilimitadamente os riscos do negócio. É quem responde perante terceiros. Esta situação somente se modifica na SCP se e quando o sócio participante vier a tomar parte nas sofrer falência; e) tem liquidação realizada na forma regida pelo Código de Processo Civil para a prestação de contas; f) não é sociedade irregular ou de fato (PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participação no Novo Código Civil e seus aspectos tributários. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 159). 10 Confira os arts. 275 a 285 que tratam da solidariedade passiva no Novo Código Civil. 11 CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 83. No mesmo sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 521; FIÚZA, Ricardo. Livro II: Do Direito da Empresa. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p

8 relações do sócio ostensivo com terceiros, momento a partir do qual passa a responder solidariamente com o ostensivo apenas nas obrigações em que intervier. 12 É o que dispõe o parágrafo único do art. 993, transcrito anteriormente. Salvo esta situação específica, o sócio participante participa geralmente com o capital e participa dos resultados do negócio (ganhos e perdas). A responsabilidade do sócio participante limita-se aos estritos termos descritos no contrato social firmado entre ele e o sócio ostensivo. A relação de direitos e obrigações prevista no contrato social é exclusiva entre ambos, sem qualquer eficácia perante terceiros. Assim, em princípio, o sócio participante não tem nenhuma responsabilidade societária. Neste sentido, o parágrafo único do art. 991, transcrito acima, é suficientemente claro. 13 É direito do sócio participante fiscalizar a gestão dos negócios sociais. Com isso, possibilita-se ao sócio participante a fiscalização da atuação do sócio ostensivo à frente dos negócios sociais. 14 Além disso, geralmente é vedado ao sócio ostensivo admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais sócios, ostensivos e participantes. Recomenda-se 12 Na dicção de Sérgio Campinho: Perante terceiros a sociedade não se apresenta. Somente o sócio ostensivo é quem aparece, realizando as transações em seu nome próprio e assumindo os riscos do malogro da empreitada negocial. Os riscos do sócio ostensivo são ilimitados; já os do oculto são limitados. Os terceiros não terão ação contra o sócio oculto, mas somente em face do ostensivo. Todavia, se o sócio oculto vier a tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, passa ele a responder solidariamente com o ostensivo pelas obrigações em que intervier (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p ). No mesmo sentido: Cabe ao sócio ostensivo administrar e praticar os atos negociais na sociedade em conta de participação, respondendo ilimitadamente pelos atos praticados (CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 672). 13 No mesmo sentido: CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p ; FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p Fábio Ulhoa Coelho explica que: É o sócio ou sócios ostensivos estes em conjunto ou separadamente que assumem, como obrigação pessoal, as obrigações da sociedade. E assim sendo, em se tratando de responsabilidade pessoal, não há que se falar de subsidiariedade ou limitação. Os sócios ostensivos, desta forma, respondem ilimitadamente pelas obrigações que, em nome próprio, assumirem para o desenvolvimento do empreendimento comum. Já os sócios participantes não respondem senão perante os ostensivos e na forma do que houver sido pactuado, ou seja, limitada ou ilimitadamente, de acordo com o previsto no contrato firmado entre eles (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 150). 14 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p

9 que tal consentimento seja escrito. Esta regra geral excetua-se apenas por estipulação em contrário no contrato social. Neste sentido, o art. 995 dispõe que: Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. Trata-se de evidente proteção ao sócio participante, que investiu na SCP e espera receber do resultado a sua correspondente parcela. 15 É permitida na SCP o ingresso de mais de um sócio ostensivo, consoante se depreende do parágrafo único do art. 996 do Novo Código Civil. 8. Forma O art. 992 do Novo Código Civil é claro quanto à desnecessidade de qualquer formalidade na constituição da SCP: A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Este dispositivo legal cuida da constituição da SCP e dos seus meios de prova. Para a constituição da SCP não é necessária qualquer formalidade, isto é, o seu contrato social produz efeito somente entre os sócios, não é necessário o registro do seu instrumento no órgão competente, ela não detém personalidade jurídica e a atividade constitutiva do seu objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo. 16 Embora a constituição da SCP seja de forma livre, Nelson Nery Junior lembra: 15 A justificativa do dispositivo legal é evidente: Justifica-se a proibição diante da necessidade de defesa dos direitos e interesses dos sócios participantes, os quais deram o seu aporte no capital da sociedade, objetivando, por certo, a obtenção de lucros (FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 776). Em outras palavras: A norma previne direitos e resguarda interesses dos sócios participantes atuais, inclusive na repartição dos lucros (CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 673). No mesmo sentido: FIÚZA, Ricardo. Livro II: Do Direito da Empresa. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p É de observância obrigatória o art. 104 do Novo Código Civil, pelo qual: Art A validade do negócio jurídico requer: I agente capaz; II objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III forma prescrita ou não defesa em lei. 9

10 Pode ser constituída de forma livre, inclusive por contrato verbal. Nada obstante a forma de sua constituição ser livre, porquanto a lei não exige forma especial, é necessária a presença dos dois outros requisitos para a validade do negócio jurídico: a) capacidade das partes contratantes e objeto lícito (CC 104); b) mútuo consenso (affectio societatis) (grifos nossos). 17 Caso não haja o contrato social escrito ou o consentimento verbal acerca da constituição da SCP, a sua existência pode provar-se por todos os meios de direito, especialmente: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia, nos termos dos incisos do art. 212 do Novo Código Civil Registro O Novo Código Civil é cristalino tanto no sentido de que a constituição da SCP independe de qualquer formalidade (art. 992), como também de que o seu eventual registro no órgão competente não lhe confere personalidade jurídica (caput do art. 993). 19 Explica-se pela responsabilidade única do sócio ostensivo perante terceiros. Ao sócio participante não é atribuída nenhuma responsabilidade, mesmo que seja conhecido por terceiros. Esta situação somente se excepciona se ele tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiro, momento a partir do qual responde solidariamente com este apenas pelas obrigações em que intervier, nos termos do art. 993, parágrafo único, in fine. 17 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p No mesmo sentido: CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 672; FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 775; FIÚZA, Ricardo. Livro II: Do Direito da Empresa. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p Cf. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p Vale lembrar que: O ato constitutivo dessa sociedade prescinde de inscrição obrigatória nos órgãos competentes, Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou Registro Civil de Pessoas Jurídicas, dependendo do tipo societário eleito para validá-la; entretanto, podem os sócios levar o contrato social a registro, quer nos órgãos acima citados, quer no Registro de Títulos e Documentos que mantém a transcrição de instrumentos particulares para a preservação de direitos e obrigações. Este registro, contudo, não conferirá personalidade jurídica à sociedade (CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 672). 10

11 10. Firma, denominação ou razão social Desde a edição do Decreto nº 916, de 1890, que criou o registro de firmas ou razões comerciais, já estava previsto que: A sociedade em conta de participação não poderá ter firma que indicie existência de sociedade (cf. 4º do art. 3º). Atualmente, o Novo Código Civil prevê expressamente no art que: A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. De fato, como adiantado, a identificação da sociedade perante terceiros dá-se por meio do sócio ostensivo, que executa o negócio em nome individual e sob sua própria responsabilidade. Assim, é vedado à SCP ter firma, denominação ou razão social. A razão é simples: a SCP (como sociedade) não se exterioriza perante terceiros. Em decorrência disso, qualquer exteriorização implicaria em efetivo desvirtuamento da razão de ser inerente a este tipo societário sui generis Patrimônio especial Na constituição da Sociedade em Conta de Participação a contribuição dos sócios participantes, juntamente com a do sócio ostensivo, constitui patrimônio especial. E como tal, somente tem efeitos entre os sócios da própria SCP. Em relação a terceiros, não há um patrimônio da SCP. 21 Ressalte-se que este patrimônio especial é objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. Veremos adiante que, para fins tributários, a SCP é equiparada à pessoa jurídica regularmente constituída Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p Cf. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p Daí por que: A escrituração das operações da sociedade poderá ser feita nos próprios livros do sócio ostensivo ou em livros próprios da SCP, respondendo, em qualquer uma das formas, o sócio ostensivo (CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 673). 11

12 O caput e o 1º do art. 994 dispõem, respectivamente, que: A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais ; A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. 12. Dissolução Na dissolução da Sociedade em Conta de Participação, as relações entre sócios se liquidam por ajuste de contras sobre lucros ou prejuízos dos negócios empreendidos 23 e, caso necessário, a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, consoante dispõem os arts. 914 a 919 do Código de Processo Civil, consoante prescreve o art. 996, caput, in fine. O parágrafo único deste dispositivo legal estabelece que, no caso da prestação de contas: Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. 13. Falência A hipótese de falência é regulada pelos 2º e 3º do art. 994 do Novo Código Civil, nos seguintes termos: Art (Omissis) 1º. (Omissis) 2º. A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. 3º. Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Inicialmente, cabe destacar que é impróprio falar-se em falência ou insolvência civil da Sociedade em Conta de Participação. Na realidade, estes fenômenos de sucumbência negocial podem ocorrer apenas com os sócios que compõem a SCP. Mais grave será a falência do sócio ostensivo. 23 Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p

13 Assim, ocorrendo a falência do único sócio ostensivo, acarretará a dissolução da SCP e a liquidação da respectiva conta. Neste caso, o eventual saldo constituirá crédito quirografário do(s) sócio(s) participante(s), que deverá se habilitar junto à massa no processo falimentar. 24 Incorrendo em falência apenas um dos sócios ostensivos que integram a SCP, não haverá liquidação social e a SCP continuará com o(s) outro(s) sócio(s) ostensivo(s). Na situação de falência do sócio participante, a SCP subsiste e o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido A SCP na esfera civil A SCP na esfera civil já vinha sendo admitida antes mesmo do advento do Novo Código Civil, quando em vigor nesta parte o Código Comercial. Atualmente, parece incontroverso que é possível a existência da SCP na esfera civil. Para tanto, basta que o sócio ostensivo não seja empresário sujeito a registro Na falência os créditos seguem a ordem prevista no art. 83 da Lei nº / Sérgio Campinho explica que: Quem poderá incorrer em falência será o sócio ostensivo, empresário individual ou sociedade empresária, que se obriga direta e pessoalmente perante terceiros, ainda que no interesse da realização do objeto do contrato de participação. O autor acrescenta que: Qualquer credor do sócio ostensivo poderá requerer-lhe a falência, sendo irrelevante se o crédito surgiu do desempenho do objeto do contrato de participação ou do exercício de outra atividade a que também se dedique. Como empresário, o sócio ostensivo estará sujeito ao requerimento de falência por parte de seus credores. Inclusive, o sócio oculto, na qualidade de credor do sócio ostensivo, poderá requerer-lhe a falência, da mesma forma que qualquer outro credor. Desta forma: Resolvido o contrato, dever-se-á proceder à liquidação da respectiva conta e, sendo apurado saldo em favor do sócio oculto, este constituirá crédito quirografário em seu proveito, devendo, assim, proceder à sua habilitação no passivo falimentar. Ao seu turno: O sócio oculto, por sua vez, se empresário, também poderá incorrer em falência. Qualquer credor particular poderá requerer a sua falência. Sucede que: Se requerida e declarada a falência do sócio oculto, o fato poderá vir a influir no contrato de participação (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p ). No mesmo sentido: FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). In: FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p Confira ainda: A permanência, na sociedade, de sócio ostensivo (quando houver pluralidade dessa categoria) ou de sócio participante que tiver falido (ou de que tenha sido declarada a insolvência civil) será regida pelos regramentos dos contratos bilaterais preconizados na lei falimentar (art. 43, do Decreto-Lei n 7.661, de ), que poderão ou não ser executados pelo síndico. No caso de sócio falido, o síndico, em defesa dos interesses da massa falida, poderá optar pela permanência ou não desta na relação societária. Optando pela não-permanência proceder-se-á à apuração de haveres (CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 673). 26 Nesta situação, verifica-se que: Por óbvio que se não for o sócio ostensivo um empresário ou uma sociedade empresária, não estará ele sujeito à falência; mas, revelando-se insolvente, poderão seus credores requerer-lhe a declaração de insolvência civil, que o Código de Processo Civil de 1973 veio a disciplinar sob a rubrica da execução por quantia certa contra devedor insolvente (artigos 748 a 790) 13

14 Neste sentido, o Novo Código Civil não faz qualquer referência à necessidade de que o sócio ostensivo seja empresário individual 27 ou sociedade empresária Sociedade Simples aplicação subsidiária O caput do art. 996 do Novo Código Civil dispõe que: Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples (...). 29 Desta maneira, o dispositivo legal estabeleceu expressamente como aplicação subsidiária à SCP as normas relacionadas às sociedades simples. Para melhor compreensão acerca de tal extensão, possível mediante aplicação subsidiária, torna-se necessário conhecer a regulação da sociedade simples. Na prática, podem surgir diversas situações em que esta aplicação subsidiária será necessária Aspectos tributários - RIR 31 Por meio do Decreto-Lei nº 2.303/86, o seu art. 7º estabeleceu que: Equiparamse a pessoas jurídicas, para os efeitos da legislação do imposto de renda, as sociedades em conta de participação. O parágrafo único dispôs que: Na apuração dos resultados (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p ). No mesmo sentido: CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004, p Eis a definição legal: Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 28 Eis a definição legal: Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. 29 Conferir arts. 997 a 1.038, que tratam da sociedade simples no Novo Código Civil. 30 É que a Sociedade Simples, imaginada pelo legislador para ser o tipo de aplicação subsidiária a todas as demais formas de organização societária, possui detalhado conjunto de normas que, na prática, vão também regular a Sociedade em Conta de Participação uma vez que inúmeras questões do cotidiano numa sociedade não estão previstas no capítulo específico da Conta de Participação e serão necessariamente remetidos às regras da Sociedade Simples, v.g. quanto da cessão parcial ou total de quotas, nas questões relacionadas às deliberações dos sócios, ou ainda nas hipóteses de resolução da sociedade em relação a um sócio (PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participação no Novo Código Civil e seus aspectos tributários. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 162). 31 Este tópico foi integralmente retirado da seguinte compilação legislativa e de soluções de consultas: TEBECHRANI, Alberto [et alli.]. Regulamento do Imposto de Renda. Atualizado até São Paulo: Resenha, 2004 (2 vols.). 14

15 dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Pouco depois, o art. 3º do Decreto-lei nº 2.308/86 estabeleceu que: O disposto no artigo 7º do Decreto-lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, aplicar-se-á aos resultados apurados a partir de 1º de janeiro de O atual Regulamento do Imposto de Renda RIR (Decreto nº 3.000/99) expressamente contempla a Sociedade em Conta de Participação em alguns de seus dispositivos. O art. 148 repete a norma do art. 7º do Decreto-lei nº 2.303/86, ou seja, para os efeitos da legislação do Imposto de Renda, as sociedades em conta de participação equiparam-se a pessoas jurídicas. O art. 149 dispõe que: Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II (Decreto-Lei nº de 1986, art. 7º, parágrafo único). 32 A partir de 1º de janeiro de 2001, a sociedade em conta de participação pode ser tributada com base no lucro real 33 ou com base no lucro presumido O art. 254, inciso II, do RIR dispõe que: A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios, observando-se o seguinte: I quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em conta de participação; II os resultados e o lucro real correspondentes à sociedade em conta de participação deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros; III nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade. 33 Na tributação com base no lucro real, a Sociedade em Conta de Participação deve observar as seguintes regras: a) não é exigida a sua inscrição no CNPJ; b) compete ao sócio ostensivo a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido; c) o lucro real da SCP será informado e tributado na mesma declaração de rendimentos do sócio ostensivo, observado que: c.1) não será incluído os lucros da mesma; c.2) não será permitida a compensação de prejuízos entre duas ou mais SCP, nem entre estas e o sócio ostensivo; c.3) os tributos federais e as contribuições sociais (inclusive PIS e a Cofins) serão pagos juntamente com os impostos e contribuições devidas pelo sócio ostensivo, no mesmo Darf; c.4) a opção para aplicação do imposto em investimentos regionais e setoriais incentivados, correspondente à SCP, será efetuada pelo sócio ostensivo, em sua própria declaração de rendimentos; c.5) os Certificados de Investimentos (CI) correspondentes à SCP serão emitidos em nome do sócio ostensivo; d) os valores entregues ou aplicados na SCP, pelos sócios pessoas jurídicas, deverão ser por eles classificados em conta do Ativo Permanente, 15

16 É importante destacar que compete ao sócio ostensivo (pessoa física ou jurídica) informar na sua declaração de rendimentos o valor do Imposto de Renda e da contribuição social a pagar da(s) SCP(s), bem como proceder preliminarmente às eventuais compensações cabíveis. 35 Na apuração do ganho ou perda de capital na alienação de participação em Sociedade em Conta de Participação, aplica-se o art. 426 do RIR. 36 O 1º do art. 379 do RIR dispõe acerca da exclusão dos rendimentos de participações societárias nos seguintes termos: Os rendimentos de que trata este artigo serão excluídos do lucro líquido, para efeito de determinar o lucro real, quando de conformidade com o disposto no artigo 179, inciso II, da Lei nº 6.404/76, estando sujeitos aos critérios de avaliação previstos na referida Lei nº 6.404/76 e neste Regulamento; e) os valores entregues pelos sócios pessoas jurídicas, somados aos valores entregues pelos sócios pessoas físicas, constituirão o capital da SCP, que deverá ser registrado em conta que represente o patrimônio líquido desta; f) Os lucros recebidos de investimento em SCP, avaliado pelo custo de aquisição, ou a contrapartida do ajuste do investimento ao valor do patrimônio líquido da SCP, no caso de investimento avaliado por esse método, não serão computados na determinação do lucro real dos sócios, pessoas jurídicas, das referidas sociedades; g) os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado não estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, nem integram a base de cálculo do imposto do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior (Lei nº 9.249/95, art. 10); h) o ganho ou perda de capital na alienação de participação em SCP será apurado segundo os mesmos critérios aplicáveis à alienação de participação societária em outras pessoas jurídicas; i) a SCP não deve apresentar a DIPJ. 34 Na tributação com base no lucro presumido, a Sociedade em Conta de Participação deve observar as seguintes regras: a) a opção da SCP pelo regime de tributação com base no lucro presumido não implica a simultânea opção do sócio ostensivo, nem a opção efetuada por este implica a opção daquela; b) o recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela SCP deverá ser efetuado mediante a utilização de Darf específico, em nome do sócio ostensivo; c) as SCP que exerçam as atividades de compra e venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis não poderão optar pelo lucro presumido enquanto não concluídas as operações imobiliárias para as quais haja registro de custo orçado; d) a observância das demais normas relativas ao regime de tributação com base no lucro presumido, inclusive quanto à adoção do regime de caixa (cf. arts. 516 a 528 do RIR); e) a SCP não deve apresentar a DIPJ. 35 Cf. as seguintes Soluções de Consultas: A pessoa jurídica sócia ostensiva de sociedade em conta de participação SCP deverá informar na declaração de rendimentos o valor do imposto de renda e da contribuição social a pagar de todas as SCP (Dec. 7ª RF 291/98); A pessoa jurídica sócia ostensiva de Sociedade em Conta de Participação (SCP) deve informar em sua declaração de rendimentos os valores a pagar do IR e da CSLL da SCP, realizando preliminarmente as devidas compensações, inclusive em relação ao saldo negativo apurado em períodos anteriores, que deve ser controlado na escrituração comercial, sem constar da declaração (Dec. 8ª RF 199/00). 36 Pelo qual: O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 33 e Decreto-Lei nº 1.730/79, art. 1º, inciso V): I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. 16

17 estiverem sujeitos à tributação nas firmas ou sociedades que os distribuíram (Decreto- Lei nº 5.844/43, art. 43, 2º, alínea c, e Lei nº 3.470/58, art. 70). Aos lucros recebidos de investimento em SCP, aplica-se o art. 389 do RIR: A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648/78, art. 1º, inciso IV). O art. 515 do RIR dispõe que: O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP. E o parágrafo único complementa que: É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo. Por fim, insta salientar que o ADI SRF nº 14/04 cuidou especificamente da situação do chamado pool hoteleiro, considerando-o como uma SCP: Artigo Único. No sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias denominado de pool hoteleiro, constitui-se, independente de qualquer formalidade, Sociedade em Conta de Participação (SCP) com o objetivo de lucro comum, onde a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva e os proprietários das unidades imobiliárias integrantes do pool são os sócios ocultos Nos parágrafos estabeleceu que: 1º As SCP são equiparadas às pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda, e, como tais, são contribuintes do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 2º Na apuração das bases de cálculo do imposto e das contribuições referidas no 1o, devidas pela aludida sociedade, bem como na distribuição dos lucros, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. 3º São receitas ou resultados próprios da SCP, exemplificativamente, sujeitando-se às normas de tributação específicas do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins: as diárias, semanadas ou aluguéis, relativos às unidades integrantes do pool hoteleiro, inclusive de áreas de restaurantes, salão de convenções, lojas, etc., também integrantes do sistema de locação conjunta; os preços dos serviços prestados, os impostos e taxas incidentes sobre os imóveis, e os demais encargos locatícios, se cobrados, pela administradora, destacadamente das diárias, semanadas ou aluguéis; as indenizações recebidas por extravios e danos causados às unidades; as multas e juros de mora; o resultado das aplicações dos saldos financeiros da sociedade. 4º É a administradora (empresa hoteleira), na qualidade de sócia ostensiva, a responsável pelo recolhimento do imposto e das contribuições devidas pela SCP, sem prejuízo do recolhimento do imposto e das contribuições incidentes sobre suas próprias receitas ou resultados. 5º Deverão ser observadas as demais normas específicas da legislação do imposto de renda e das contribuições sociais, aplicáveis às SCP. 17

18 17. Conclusão A falta de formalidade na constituição da Sociedade em Conta de Participação e a simplicidade no desempenho das suas atividades sociais conferem-lhe agilidade ímpar e algumas vantagens evidentes, se comparada com outras espécies societárias. Por exemplo, determinado empresário, empreendedor ou sociedade podem obter o capital de que necessitam para executar o negócio que pretendem; é um investimento aplicado geralmente em produção; pode ser uma combinação entre capital e know-how rentável para os sócios; o sócio participante não participa da gestão do negócio e tem sua privacidade garantida. Devido à importância que destaca o sócio ostensivo é necessário ao sócio participante conhece-lo previamente, isto é, seu histórico na gestão dos negócios que se pretendem explorar, sua idoneidade pessoal e sua situação financeira. Em resumo, pelas peculiaridades próprias da Sociedade em Conta de Participação, ela pode ser um instrumento eficaz na realização imediata de negócios e conquistas de oportunidades, associando pessoas (físicas ou jurídicas) na execução de trabalhos de interesse comum. Bibliografia CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, CAMPOS, Fortunato Bassani; CAMPOS, José Maria de; MACHADO, José Luiz Ribeiro et al. Regulamento do Imposto de Renda e 2 Vols. São Paulo: Resenha, CARLEZZO, Eduardo. Sociedade em conta de participação. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 75, 16 set Disponível na internet: [ ]). CARVALHO, Gláucia (Coord.). O Novo Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense: CASES, José Maria Trepat. Do Direito da Empresa. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva,

19 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 1º Vol. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, FIÚZA, Ricardo. Livro II: Do Direito da Empresa. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Da Sociedade em Conta de Participação (Arts. 991 a 996). FUJITA, Jorge Shiguemitsu [et. alli]. Comentários ao Código Civil Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, GOUVÊA, José Roberto Ferreira; NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor. 22. ed. São Paulo: Saraiva, NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participação no Novo Código Civil e seus aspectos tributários. RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º Vol. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, TEBECHRANI, Alberto [et alli.]. Regulamento do Imposto de Renda. Atualizado até São Paulo: Resenha, 2004 (2 vols.). 19