APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº 96056/PE( )

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1 APTE : ABRAPP - ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR ADV/PROC : PAULA DE ABREU MACHADO DERZI e outros APTE : FAZENDA NACIONAL REMTE : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (RECIFE) - ESPECIALIZADA EM NATURALIZAÇÃO RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA (CONVOCADO)- Segunda Turma E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RENÚNCIA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.222/2001. ISONOMIA COM ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E SOCIEDADES SEGURADORAS. 1. A ASSOCIAÇÃO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - ABRAPP está legitimada a impetrar mandado de segurança coletivo, na defesa dos interesses de suas associadas, atinentes à incidência de contribuição social sobre o lucro líquido e imposto de renda. 2. Ficam homologadas as renúncias de algumas de suas filiadas. Não há que se falar em necessidade da outorga de poderes especiais, porque os expedientes em que explicitadas foram firmados pelos seus próprios dirigentes. 3. As entidades associadas à impetrante desenvolvem suas atividades com o objetivo precípuo de promover o incremento patrimonial, ensejando a ocorrência dos fatos geradores de incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ. 4. Mesmo que não tenham finalidade lucrativa, as ditas entidades auferem resultados positivos que justificam a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. O custeio da seguridade social reclama a participação solidária de toda a sociedade. 1

2 5. Não é possível, a pretexto de assegurar tratamento isonômico, conferir às entidades fechadas de previdência complementar a sistemática de cálculo do tributo atribuída, especificamente, pelo artigo 6º, da Medida Provisória nº 2222/2001, a entidades abertas de previdência complementar e sociedades seguradoras. 6. Homologação das renúncias. Apelação da FAZENDA NACIONAL e Remessa Oficial providas. Apelação da impetrante improvida. Vistos, etc. A C Ó R D Ã O Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, homologar as renúncias de alguns dos substituídos, dar provimento à apelação da FAZENDA NACIONAL e à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas que passam a integrar o presente julgado. Recife, 11 de outubro de 2011 (data do julgamento). Desembargador Federal Élio Siqueira Relator (convocado) 2

3 R E L A T Ó R I O Exmo. Desembargador Federal Élio Siqueira - Relator (Convocado): Trata-se de apelações interpostas pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ABRAPP e pela FAZENDA NACIONAL, em face de sentença do Juízo da 1ª Vara Federal de Pernambuco, que concedeu, em parte, a segurança requerida. A aludida Associação argumentou que as suas filiadas, em face da natureza de suas atividades, estão legalmente proibidas de auferir lucros, portanto, não podem ser compelidas a recolher Imposto de Renda. Postulou, sucessivamente, que a autoridade impetrada se abstenha de autuá-las pelo cálculo do tributo, na forma do regime especial de tributação, com a observância do critério previsto no artigo 2º, 3º, da Medida Provisória nº 2222/2001. A FAZENDA NACIONAL pleiteou que fosse reconhecida a pertinência da incidência da contribuição social sobre o lucro, sustentando que não foi concedida imunidade às mencionadas entidades. Destacou que o fato das mesmas não terem fins lucrativos não significa que não apresentam resultados positivos, apenas, que não há a distribuição de tais resultados sob a forma de lucro. A demandante acostou requerimentos formulados por diversas filiadas, pedindo a desistência da ação, para aderir a programa de recuperação fiscal. Mais adiante, restaram anexados expedientes, onde se esclareceu se cuidar de renúncia. Foi colhido o pronunciamento da parte contrária, que chamou a atenção para o fato de que os advogados não tinham poderes para renunciar ao direito em que se funda a ação. Foram apresentadas contra-razões. É o relatório. 3

4 V O T O Exmo. Desembargador Federal Élio Siqueira - Relator (Convocado): Compulsando os autos, entendo que a sentença deve ser reformada. Em primeiro lugar, constato que as associadas GTM PREVI SOCIEDADE PREVIDENCIÁRIA, FUNDAÇÃO COMPESA DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL, FUNDAÇÃO CASAL DE SEGURIDADE SOCIAL - FUNCASAL, FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL FACHESF e BANORTE FUNDAÇÃO MANOEL BAPTISTA DA SILVA DE SEGURIDADE SOCIAL pediram desistência da ação, com o propósito de aderir ao regime especial de tributação previsto na Medida Provisória nº 2222/2001, quando o feito ainda estava na primeira instância, mas já tinha sido sentenciado. Mais adiante, foram acostados expedientes em que os dirigentes das citadas instituições esclareceram que a desistência em tela também abrangeu a renúncia ao direito em que se funda a ação. Penso que tais renúncias devem ser homologadas, para que produzam efeitos, no que tange à aludida adesão. Embora inicialmente, tenha havido referência à desistência da ação (que, na verdade, consistia em desistência do direito de recorrer, porque já tinha havido a prolação da sentença), ficou patente que o propósito era o de renunciar ao direito, diante da expressa referência à Medida Provisória nº 2.222/2001, que faz alusão à renúncia, e não, à mera desistência. Por outro lado, a FAZENDA NACIONAL se reporta à necessidade da outorga de poderes especiais, no entanto, tais poderes não se fazem necessários no caso concreto, porque os documentos em que explicitado o propósito de renunciar ao direito em que se funda a ação foram firmados pelos próprios dirigentes das entidades, no exercício de suas atribuições institucionais, e não, pelos seus advogados. 4

5 Assim, homologo as renúncias manifestadas nas peças acostadas aos autos, remanescendo, como substituídos, na relação processual, apenas, as demais entidades elencadas na lista acostada à peça vestibular. Com relação à preliminar de ilegitimidade ativa, não deve ser acolhida, considerando que se cuida de mandado de segurança manejado por associação regularmente constituída, com o propósito de defender interesses individuais homogêneos de seus associados. Quanto ao mérito da demanda, apesar de entender ser oportuna a diferenciação entre os fatos geradores do Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, estou convencido da possibilidade da incidência de ambas as exações, salvo na hipótese de edição de norma legal específica no sentido da isenção tributária, como ocorreu em Com efeito, o imposto de renda tem como fato gerador o incremento patrimonial. É induvidoso que as aludidas entidades auferem tal incremento, que, aliás, é a maneira através da qual se viabilizam economicamente. Aumentar o patrimônio e geri-lo são os seus principais objetivos. Ainda que a disponibilidade dos superávits auferidos pertença aos seus participantes, efetivamente, as entidades de previdência privada obtêm o acréscimo patrimonial. Como bem lembrou o juiz singular, toda a sua atividade é direcionada, justamente, a administrar e a gerar o patrimônio de seus associados. No que tange à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, convém não ignorar que a mesma se destina ao custeio da seguridade social e as entidades fechadas de previdência privada auferem resultados econômicos positivos que justificam a incidência da exação, ainda que não se traduzam em lucros a serem objeto de distribuição. O postulado da solidariedade, que inspirou o Constituinte, na questão do custeio da seguridade social, reclama a dita incidência. Transcrevo precedentes deste Tribunal sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 5

6 1. O fato de as entidades fechadas de previdência não perseguirem fins lucrativos, conforme disposição contida na legislação de regência (Lei Complementar nº 109/01, Art. 12, parágrafo 1º), não as exime da incidência do imposto de renda, nem da contribuição social sobre o lucro líquido. 2. A vedação representa apenas um limite ao destino dado aos acréscimos patrimoniais da entidade (impedindo a partição entre os associados, dado que a única vocação do empreendimento é a manutenção dos benefícios que concede, cf. Art. 20 da referida lei), e não um impedimento ao ganho em si (verdadeira obtenção da disponibilidade econômico-financeira). 3. Precedente do c. STJ: RESP Segunda Turma. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. DJ Legal a cobrança da CSLL relativa aos fatos geradores anteriores a 1 de janeiro de 2002, assim como a cobrança do IR resultante da geração de lucros pelas entidades de previdência privada fechadas (ainda quando, repete-se, não tenham finalidade lucrativa), em razão de estarem compreendidas no campo de incidência dos tributos em comento. 5. A partir de 1º de janeiro de 2002, não se faz a incidência tributária - e não há lide neste aspecto -, mercê de isenção contida na MP nº 16/2001, em seu Art. 5º, não sendo demasiado registrar que ela excluiu crédito tributário que, dada a incidência anteriormente verificada, efetivamente existia. 6. Remessa Oficial e Apelação da Fazenda Nacional providas e Apelação do particular improvida. (AMS AMS - Apelação em Mandado de Segurança Relator: Desembargador Federal NAPOLEÃO MAIA FILHO DJE - Data: 28/10/ Página: 415) TRIBUTÁRIO. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. IRRF E CSLL INCIDENTES, ANTES DA MP Nº 16/2001, SOBRE GANHOS OBTIDOS EM APLICAÇÕES FINANCEIRAS E SUPERAVITS CONTÁBEIS. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. IMPROVIMENTO DO APELO. 1. O fato de as entidades fechadas de previdência não perseguirem fins lucrativos, conforme disposição contida na legislação de regência (Lei Complementar nº 109/01, Art. 12, parágrafo 1º), não as exime da incidência do imposto de renda, nem da contribuição social sobre o lucro líquido; a vedação representa apenas um limite ao destino dado aos acréscimos patrimoniais da entidade (impedindo a 6

7 partição entre os associados, dado que a única vocação do empreendimento é a manutenção dos benefícios que concede, cf. Art. 20 da referida lei), e não um impedimento ao ganho em si (verdadeira obtenção da disponibilidade econômico-financeira), ocorrência que é própria do ser, e não do dever-ser; 2. Assim, é legal a cobrança da CSLL relativa aos fatos geradores anteriores a 1 de janeiro de 2002, assim como a cobrança do IRRF resultante da geração de lucros pelas entidades de previdência privada fechadas (ainda quando, repete-se, não tenham finalidade lucrativa), em razão de estarem compreendidas no campo de incidência dos tributos em comento; a partir da data referida, não se faz a incidência tributária - e não há lide neste aspecto --, mercê de isenção contida na MP nº 16/2001; 3. Apelação improvida. (AMS AMS - Apelação em Mandado de Segurança Relator: Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA DJ - Data: 29/09/ Página: Nº: 188) Com relação ao pleito formulado em caráter sucessivo, também não pode prosperar. O artigo 2º, 1º, I, da Medida Provisória nº 2222/2001, estabeleceu limite para o imposto de renda a incidir sobre o resultado positivo, auferido em cada trimestre-calendário, dos rendimentos e ganhos das provisões, reservas técnicas e fundos, consignando o artigo 6º, do mesmo diploma normativo, que tal limite tomaria por base, no caso de entidade aberta de previdência complementar e de sociedade seguradora, exclusivamente, as contribuições recebidas de pessoa jurídica referentes a planos de benefícios firmados com novos participantes a partir de 1º de janeiro de Não vislumbro motivo algum para, a pretexto de assegurar tratamento isonômico, incluir as entidades fechadas de previdência complementar entre as beneficiárias da vantagem preconizada pelo citado artigo 6º, desvirtuando a intenção de quem editou o diploma normativo. Cito recente precedente jurisprudencial em que a questão foi examinada: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL. IR. CSL. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA 7

8 PRIVADA. INCIDÊNCIA. DESEQUIPARAÇÃO LEGAL EM RELAÇÃO ÀS ENTIDADES ABERTAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Deve ser afirmada (1) a adequação do mandado de segurança para discussão dos temas tributários, vez que não busca a entidade autora discutir lei em tese, mas sim debater a incidência de tributação que gera efeitos concretos e imediatos na esfera de direito de seus substituídos, bem ainda (2) a legitimidade ativa ad causam da entidade impetrante - ABRAPP - Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, dado que além de preencher o requisito temporal previsto no artigo 5º, LXX, b, da Constituição Federal, tem autorização estatutária para "representar e substituir suas Associadas em seus pleitos judiciais ou extrajudiciais, nos termos previstos na Constituição Federal" (art. 1º, VII de seus Estatutos); ademais, a Constituição Federal, quando trata do mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX) não traz nenhuma limitação temática quanto ao exercício dessa garantia, bastante que ocorra ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública. 2. As entidades fechadas de previdência complementar não estão desobrigadas ao recolhimento da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSSL) e do Imposto de Renda (IR). 3. A CSSL é devida pelas entidades de previdência complementar fechadas (sem fins lucrativos) desde o advento da Lei nº 8.212/91 (art. 23, c.c. 22, 1º). A isenção a esse recolhimento só poderia se dar, como de fato se deu, no ano de 2002, após o ajuizamento da lide, por força de lei. 4. A tese de que não possui lucro não prospera. Havendo resultado positivo (econômicofinanceiro) em suas operações diversas (superávit), tal resultado é suficiente, à luz do artigo 195, caput, da Constituição Federal para justificar a incidência tributária à luz do postulado da solidariedade social de que se revestem as contribuições aí previstas. 5. Não tem nenhuma importância para a determinação da efetiva existência do lucro ter a entidade finalidade lucrativa ou não, bastante sua ocorrência material (lucro), a exigência fiscal mostra-se legítima. 6. Quanto ao imposto de renda, o mesmo raciocínio há de ser empregado: auferindo riqueza - signo presuntivo de riqueza qualquer - deve incidir a tributação prevista no artigo 43 do CTN. 7. A Jurisprudência já orienta no sentido de que "o patrimônio das entidades fechadas de previdência privada compõe-se de valores provenientes 8

9 das contribuições de seus participantes, de dotações da própria entidade e de aporte do patrocinador, enfim, mesmo que não possuam fins lucrativos, é cabível a incidência do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro, pois na sua atividade captam e administram os recursos destinados ao pagamento de benefícios de seus associados" (TRF4, AC ). 8. A desequiparação legal das entidades fechadas das abertas de previdência complementar, no tocante à forma de recolhimento do Imposto de Renda (art. 2º, 3º, da MP 2.222/2001), não ofende postulados constitucionais, em especial o da isonomia. 9. Apelo da parte impetrante a que se nega provimento. Remessa oficial e apelação da União Federal providas. (AMS AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator: JUIZ WILSON ZAUHY DJF3 CJ1 DATA: 29/04/2011 PÁGINA: 1079) Isto posto, DOU PROVIMENTO à apelação da FAZENDA NACIONAL e à remessa oficial e NEGO PROVIMENTO à apelação da impetrante. Custas processuais já recolhidas. Sem condenação em honorários advocatícios, por se tratar de ação mandamental. É como voto. 9