Informativo comentado: Informativo 889-STF

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1 Informativo : Informativo 889-STF Márcio André Lopes Cavalcante ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO AGÊNCIAS REGULADORAS E FUNÇÃO NORMATIVA É constitucional a previsão de que a ANVISA pode proibir produtos e insumos em caso de violação da legislação ou de risco iminente à saúde, inclusive cigarros com sabor e aroma. DIREITO ADMINISTRATIVO AGÊNCIAS REGULADORAS E FUNÇÃO NORMATIVA É constitucional a previsão de que a ANVISA pode proibir produtos e insumos em caso de violação da legislação ou de risco iminente à saúde, inclusive cigarros com sabor e aroma É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99, que preveem que compete à ANVISA: III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária; XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo desta agência reguladora, sendo importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial. Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012ANVISA, que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do dispositivo não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. Existem, inclusive, algumas decisões nesse sentido e que continuam valendo. STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889). ANVISA A ANVISA, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é uma autarquia sob regime especial (agência reguladora), vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei nº 9.782/99. O art. 7º da Lei traz as competências da ANVISA. Destaco as que estão previstas nos incisos III e XV: Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: Informativo 889-STF (07/02/2018) Márcio André Lopes Cavalcante 1

2 (...) III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária; (...) XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; Resolução RDC 14/2012-ANVISA Em 2012, a ANVISA editou uma Resolução (RDC 14/2012) proibindo a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Essa Resolução foi editada com base no art. 7º, XV, da Lei nº 9.782/99 que vimos acima. ADI 4874 A Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI) pedindo: a) a declaração de inconstitucionalidade dos incisos III e XV do art. 7º da Lei nº 9.782/99; e b) por arrastamento, da Resolução 14/2012, que proíbe a comercialização de cigarros que contêm aroma e sabor. Para a autora, a parte final do inciso XV do art. 7º está permitindo que a ANVISA utilize seu poder regulamentador para proibir, em caráter genérico e abstrato, a fabricação e a comercialização de produtos e insumos submetidos à fiscalização sanitária. A CNI afirma que a ANVISA não pode atuar como se tivesse delegação legislativa em branco, isto é, desacompanhada de diretrizes ou parâmetros claros e obrigatórios. Exemplo dessa distorção seria a RDC 14/2012 da ANVISA. A CNI argumentou que, embora a própria ANVISA tenha admitido que a proibição de comercialização de cigarros com aroma e sabor teve o objetivo de diminuir a atratividade do produto para o público jovem, a RDC 14/2012 proibiu aditivos de forma genérica, entendidos como qualquer substância ou composto que não seja tabaco ou água, e, com isso, implicou o banimento da produção e comercialização da quase totalidade dos cigarros vendidos licitamente no mercado brasileiro. A CNI argumenta que a atuação da ANVISA está violando os princípios da legalidade, da separação dos Poderes e da livre iniciativa. Isso porque, segundo a confederação, mais de 98% dos cigarros vendidos no Brasil são do tipo american blend, produto de uma mistura de aditivos e diferentes tipos de fumo (combinação de folhas de tabaco tipo Burley, Oriental e Virgínia). A rigor, proibir o uso de aditivos significa banir a comercialização do cigarro fabricado e consumido há muitas décadas no País. Não se trata apenas dos ditos cigarros com sabor: estes representam menos de 2% do mercado brasileiro de cigarros. O banimento de aditivos atinge, na verdade, mais de 98% da produção nacional que apresenta sabor de tabaco, com efeitos sistêmicos sobre toda a cadeia produtiva a qual abarca desde produtores rurais, fornecedores de insumos, fabricantes, distribuidores, até os comerciantes que atuam em pontos de vendas. O que o STF decidiu? A ADI foi julgada procedente? Os dispositivos impugnados foram declarados inconstitucionais? NÃO. O resultado do julgamento foi o seguinte: Quanto ao art. 7º, III e XV, a Lei nº 9.782/99: O STF julgou improcedente a ADI e declarou que esses incisos são constitucionais. 9 Ministros votaram nesse sentido. Isso significa que foi cumprido o requisito do art. 97 da CF/88: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Informativo 889-STF (07/02/2018) Márcio André Lopes Cavalcante 2

3 Logo, essa parte do dispositivo (que jugou o art. 7º, III e XV) possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que nenhum juiz ou Tribunal pode declarar que o art. 7º, III e XV, a Lei nº 9.782/99 é inconstitucional. Se o fizer, cabe reclamação ao STF. Quanto à RDC 14/2012: o STF também julgou improcedente a ADI. Ocorre que aqui aconteceu algo inusitado: 5 Ministros votaram pela constitucionalidade da Resolução e outros 5 Ministros entenderam que ela seria inconstitucional. 1 Ministro se julgou suspeito para votar. Houve, portanto, um empate. O art. 97 da CF/88 exige um quórum mínimo de 6 Ministros do STF para que uma lei ou ato normativo seja declarado inconstitucional. Como houve apenas 5 votos, a Resolução impugnada não foi declarada inconstitucional. Em outras palavras, a Resolução permanece válida. Se houve empate na votação, por que a Resolução RDC 14/2012-ANVISA foi mantida no ordenamento jurídico? Porque as leis e atos normativos possuem presunção de legitimidade. Assim, se não houve declaração expressa de que a Resolução da ANVISA é inconstitucional ou ilegal, ela continua sendo presumidamente válida. Para que um ato normativo seja declarado inconstitucional é necessário que se atinja maioria dos votos. Havendo empate, permanece a validade da norma. Efeito não-vinculante na decisão do STF sobre a RDC 14/2012-ANVISA Como houve um empate na decisão do STF quanto à RDC 14/2012, esta parte do dispositivo NÃO possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. Isso porque, como já explicado, a decisão do STF que não declarou inconstitucional a Resolução não tem eficácia vinculante. Nesse sentido, a CNI (autora da ADI) informou que as indústrias de tabaco estão amparadas por decisões judiciais que declararam a invalidade da RDC 14/2012 e que, portanto, vão continuar produzindo os cigarros aromatizados. Vamos agora entender as razões invocadas pelo STF para julgar improcedente a ADI. Agências reguladoras A criação das agências reguladoras setoriais representou um aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado de Direito contemporâneo. Isso porque tais agência oferecem uma resposta da Administração Pública para as complexas relações sociais verificadas na modernidade. Exige-se uma agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das novas demandas econômicas e sociais. Esses desafios fizeram com que fosse necessária a criação das agências reguladoras, previstas como entidades que gozam de relativa autonomia e dotadas de mecanismos eficazes para a regulação de setores específicos. Dentre os mecanismos que as agências necessitam está a competência para editar atos normativos (função normativa). As agências reguladoras possuem o objetivo de não apenas regular a concorrência, corrigindo as falhas de mercado, possuindo também uma finalidade de promover regulação social. ANVISA e poder de polícia No caso da ANVISA, ela possui funções de regulação concorrencial e de regulação dos serviços públicos. No entanto, além disso, esta agência tem por vocação o exercício de poder de polícia, no caso, o controle sanitário. Informativo 889-STF (07/02/2018) Márcio André Lopes Cavalcante 3

4 Esse poder de polícia é exercido por meio da prática de atos específicos, de efeitos concretos, e também pela edição de atos normativos abstratos, de alcance generalizado. Desse modo, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas está inserida dentro do poder geral de polícia da Administração. Função normativa está subordinada à lei Vale ressaltar, no entanto, que a função normativa das agências reguladoras, especialmente quando atinge direitos e deveres dos administrados, subordina-se obrigatoriamente à lei. Assim, embora dotadas de considerável autonomia, as agências reguladoras somente podem exercer sua competência normativa segundo os limites impostos pelas leis que as criaram. No caso da ANVISA, a Lei nº 9.782/99. A regulação setorial feita pelas agências reguladoras, apesar de estar subordinada à lei, não significa simplesmente reproduzir mecanicamente a lei ou simplesmente preencher lacunas. A função regulatória das agências reguladoras, como envolve um viés técnico, é qualitativamente diferente da mera edição de uma portaria ou de qualquer outro ato regulamentar tradicional, possuindo um espaço maior para as agências atuarem. Assim, a função regulatória das agências não é inferior ou superior à legislação, mas diferente, pelo seu viés técnico. O poder normativo atribuído às agências reguladoras consiste em instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expresso na Constituição e na legislação setorial. Art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99 Diante disso, o STF entendeu que o art. 7º, III e XV não viola a CF/88. RDC 14/2012 Em relação ao pedido sucessivo veiculado pelo autor da ADI, declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, em caráter autônomo, por violação direta à Constituição da República, verificou-se empate na votação. Aqui, a discussão resumia-se no seguinte debate: a ANVISA por, por meio de Resolução, ou seja, sem uma lei aprovada pelo Congresso Nacional, restringir a comercialização de produtos? Essa Resolução RDC 14/2012 é válida? A Ministra Relatora Rosa Weber julgou improcedente o pedido, declarando a constitucionalidade da resolução, no que foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia. A relatora afirmou que, ao editar a RDC 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono no cigarro e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, a ANVISA teria atuado em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, expressos na observância do marco legal vigente, em estrita atenção à competência normativa prevista nos arts. 7º, III e 8º, 1º, X, da Lei nº 9.782/99, agindo de modo a incrementar a proteção da saúde e o acesso ao direito à informação. A despeito do direito fundamental à liberdade de iniciativa, o Estado pode impor condições e limites para exploração de atividades privadas, tendo em vista a necessidade de sua compatibilização com os demais princípios, garantias e direitos fundamentais. No caso do controle do tabaco, a saúde e o direito à informação devem ser protegidos. Assim, é possível à ANVISA tomar medidas repressivas concretas para suspender ou evitar risco iminente à saúde. Em divergência, o Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, dos arts. 1º, 3º, 6º, 7º, 9º e 10 da Resolução 14/2012 da ANVISA, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Informativo 889-STF (07/02/2018) Márcio André Lopes Cavalcante 4

5 O Min. Alexandre de Moraes, acompanhado por outros cinco Ministros, entendeu que a ANVISA extrapolou suas atribuições legais ao proibir a venda dos cigarros aromatizados. A agência tem como função controlar, fiscalizar, dentro dos parâmetros legais. Em momento algum a legislação de criação da agência permitiu que ela proibisse qualquer espécie de produto derivado do tabaco", argumentou o Ministro. Em suma: É constitucional o art. 7º, III e XV, da Lei nº 9.782/99. Entendeu-se que tais normas consagram o poder normativo da ANVISA (agência reguladora), sendo importante instrumento para a implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial. Além disso, o STF, após empate na votação, manteve a validade da Resolução RDC 14/2012-ANVISA, que proíbe a comercialização no Brasil de cigarros com sabor e aroma. Esta parte do dispositivo não possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. Significa dizer que, provavelmente, as empresas continuarão ingressando com ações judiciais, em 1ª instância, alegando que a Resolução é inconstitucional e pedindo a liberação da comercialização dos cigarros com aroma. Os juízes e Tribunais estarão livres para, se assim entenderem, declararem inconstitucional a Resolução e autorizar a venda. STF. Plenário. ADI 4874/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 1º/2/2018 (Info 889). OUTRAS INFORMAÇÕES CLIPPING DA R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe 1 e 2 de fevereiro de 2018 REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO SP RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. COMÉRCIO EXTERIOR. INCENTIVOS REGIONAIS. REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS. LIVRE CONCORRÊNCIA. EXPORTAÇÃO DE AÇÚCAR. ART. 7 DA LEI 9.362/96. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO MG RELATOR: MIN. EDSON FACHIN Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, 1º, da LEI 8.072/1990. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. 2. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido. Decisões Publicadas: 2 Secretaria de Documentação SDO Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados CJCD CJCD@stf.jus.br Informativo 889-STF (07/02/2018) Márcio André Lopes Cavalcante 5