Administrativo. Informativos STF e STJ (fevereiro/2018)

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1 Administrativo Informativos STF e STJ (fevereiro/2018) Professor Leandro Velloso

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3 INFORMATIVO 617 PRIMEIRA SEÇÃO TEMA: Servidor Público. Remoção de cônjuge a pedido. Acompanhamento. Art. 36, III, "a", da Lei n /1990. PROCESSO: EREsp RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por maioria, julgado em 22/11/2017, DJe 29/11/2017 DESTAQUE: O servidor público federal somente tem direito à remoção prevista no art. 36, parágrafo único, III, "a", da Lei n /1990, na hipótese em que o cônjuge/companheiro, também servidor, tenha sido deslocado de ofício, para atender ao interesse da Administração (nos moldes do inciso I do mesmo dispositivo legal).

4 INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: A Primeira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência, pacificou entendimento que ainda encontrava dissonância no âmbito das Turmas responsáveis pela uniformização das matérias relativas a Direito Público, acerca da existência de direito subjetivo de servidor público federal à remoção para acompanhar cônjuge/companheiro, também servidor, que tenha sido "deslocado no interesse da Administração" (art. 36, III, "a", da Lei n /1990). Para o acórdão embargado, o deslocamento é "no interesse da Administração" não só em caso de remoção de ofício, mas também quando a Administração Pública abre vaga para que os servidores públicos interessados (e que cumpram os requisitos necessários para tanto) se candidatem à remoção. Já para o acórdão paradigma o deslocamento "no interesse da Administração", para os fins do art. 36, inciso III, "a", da Lei n /1990, é apenas aquele em que o servidor público é removido de ofício pela Administração Pública, não quando tenha voluntariamente se candidatado a concorrer à vaga aberta para remoção. A melhor interpretação do preceito legal em questão é aquela que lhe foi dada pelo acórdão paradigma. Como se verifica da leitura do dispositivo analisado, a linguagem que o art. 36 em questão utilizou para tratar da remoção do servidor público é reveladora na medida em que se procurou prestigiar ora o princípio da eficiência ora a garantia constitucional da família.

5 Com efeito, a remoção "de ofício, no interesse da Administração" (inciso I) é aquela que pode ocorrer mesmo contra a vontade do servidor, mas visa a atender à eficiência da Administração Pública; a remoção "a pedido, a critério da Administração" (inciso II) é aquela que (por ser a pedido) atende à vontade manifestada pelo servidor, a par de (sendo "a critério da Administração") servir à boa gestão pública; já a remoção a pedido "independentemente do interesse da Administração" (inciso III) é aquela que atende à vontade manifestada pelo servidor e que pode até mesmo ser contrária à melhor gestão de pessoal. Nota-se, assim, que a forma prevista no inciso II revela um meio-termo entre a garantia da eficiência administrativa e dos interesses privados do servidor; ao passo que as hipóteses dos incisos I e III são extremas. Isso considerado, conclui-se que a remoção prevista no art. 36, inciso III, "a", da Lei n /1990 (remoção "a pedido", "independentemente do interesse da Administração", "para acompanhar cônjuge ou companheiro" "deslocado no interesse da Administração"), sendo excepcional, só se encontra legalmente justificada quando o cônjuge/companheiro "deslocado no interesse da Administração" foi deslocado na hipótese do inciso I, ou seja, de ofício, para atender ao interesse da Administração e independentemente de sua vontade.

6 INFORMATIVO 617 PRIMEIRA TURMA TEMA: Concurso público. Nomeação tardia. Erro reconhecido pela Administração. Indenização. Remuneração retroativa. Impossibilidade. PROCESSO: REsp MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, por maioria, julgado em 30/11/2017, DJe 19/12/2017 DESTAQUE: A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público não gera direito à indenização, ainda que a demora tenha origem em erro reconhecido pela própria Administração Pública.

7 INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Discute-se nos autos a possibilidade de pagamento de indenização correspondente aos vencimentos e vantagens não auferidas pelo autor em razão de ter tomado posse tardiamente no cargo de Promotor de Justiça, em virtude de erro reconhecido pela própria Administração. Segundo a atual e pacífica orientação jurisprudencial desta Corte Superior, os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização entendimento esse também perfilhado pelo STF por ocasião do julgamento do RE DF, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 13/5/2015. Vale ressaltar que o caso em exame guarda uma peculiaridade, qual seja, o reconhecimento de que a posse do autor deveria ter se dado em momento anterior se deu pela própria Administração (Conselho Superior do Ministério Público), diferentemente dos processos que embasaram a construção jurisprudencial do STJ, nos quais a ilegalidade da nomeação tardia foi reconhecida por decisão judicial. Contudo, mesmo essa circunstância, não afasta a aplicação da firme orientação jurisprudencial, pois a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. Além disso, determinar o pagamento de valores retroativos nessa hipótese desencorajaria o exercício do poder-dever da Administração Pública para corrigir seus próprios equívocos, estimulando-se, na mão inversa, a indesejada judicialização de demandas desse feitio.

8 INFORMATIVO 617 PRIMEIRA TURMA TEMA: Ação cautelar de exibição de documentos. Dados coletados pelo IBGE. Repasse sem finalidades estatísticas. Impossibilidade. Sigilo das informações individualizadas. Proteção legal. PROCESSO: REsp RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 30/11/2017, DJe 07/12/2017 DESTAQUE: O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE está legalmente impedido de fornecer a quem quer que seja as informações individualizadas que coleta, no desempenho de suas atribuições, para que sirvam de prova em quaisquer outros procedimentos administrativos.

9 INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Cinge-se a controvérsia a verificar se há procedência ou não da pretensão inserta em ação cautelar de exibição de documentos ajuizada por município, por meio da qual pretende o fornecimento de dados relativos a seus habitantes coletados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE. O referido instituto é uma Fundação Pública Federal criada pela Lei n /73, cujo objetivo básico é assegurar informações e estudos de natureza estatística, geográfica, cartográfica e demográfica necessários ao conhecimento da realidade física, econômica e social do país, visando especificamente ao planejamento econômico e social e à segurança nacional (art. 2º). De acordo com o art. 6º da Lei instituidora, verifica-se que todo aquele que se encontre sujeito à legislação brasileira está obrigado a prestar as informações solicitadas pelo IBGE no desempenho de suas funções institucionais, sob pena de incorrer nas sanções impostas pelos arts. 2º a 5º da Lei n /68 (que dispõe sobre a obrigatoriedade de prestação de informações estatísticas). Mas, como não poderia deixar de ser, do mesmo modo que o IBGE tem a prerrogativa de obtenção desses dados, preocupou-se o legislador em proteger as informações fornecidas, estabelecendo, assim, o dever de sigilo sobre as mesmas e impedindo que sejam utilizadas para outros fins que não os puramente estatísticos. Em outras palavras, a própria lei impôs ao IBGE e aos seus agentes, de forma peremptória, o dever de guardar sigilo sobre todo e qualquer dado a que estes tenham acesso em decorrência de suas atividades de pesquisa (sobre o tema, confira-se o disposto nos arts. 6º da Lei n /73; 1º, parágrafo único, da Lei n /68 e 2º, 2º, do Decreto-Lei n. 161/67). Resta claro, portanto, que o sigilo dos dados coletados pelo IBGE, além de assegurado por Lei, confere a necessária confiança daqueles que prestam as informações, bem como a garantia da fidedignidade dos dados coletados.

10 INFORMATIVO 618 PRIMEIRA SEÇÃO TEMA: Militar. Descontos em folha de pagamento. Limite de 70% das remunerações ou dos proventos. Medida Provisória n /2001. Norma específica. PROCESSO: EAREsp PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgado em 13/12/2017, DJe 18/12/2017 DESTAQUE: Os descontos em folha, juntamente com os descontos obrigatórios, podem alcançar o percentual de 70% das remunerações ou dos proventos brutos dos servidores militares.

11 INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: A divergência traçada envolve a definição do percentual limite dos descontos em folha de pagamento de servidores públicos militares. No acórdão embargado, a Primeira Turma do STJ declarou a impossibilidade dos referidos descontos alcançarem valores superiores a 30% dos soldos. Já o julgado paradigma indicado pela União (REsp /RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/5/2015) externou entendimento de que a limitação de descontos no patamar supra não se aplica aos militares das Forças Armadas. Com efeito, os descontos em folha de pagamento de servidores públicos militares não estão sujeitos à limitação de 30% prevista nos arts. 2º, 2º e 6º, 5º, ambos da Lei n /2003 c/c art. 45 da Lei n /1990. Isso porque os militares estão submetidos a um regramento específico capaz de afastar a limitação contida nas Leis n /1990 e /2003 a partir do art. 2º, 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que assim dispõe: "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Essa norma específica está no art. 14, 3º, da Medida Provisória n /2001, pois assevera que os militares não podem receber quantia inferior a 30% da remuneração ou proventos. Ou seja, enquanto os descontos em folha dos servidores públicos civis não podem ultrapassar o valor de 30% da remuneração ou do provento, os descontos em folha dos servidores militares devem respeitar o limite máximo de 70% da remuneração ou do provento. Finalmente, cabe salientar que não compete ao Poder Judiciário alterar esse quantum com base nos princípios da proporcionalidade ou razoabilidade, sob pena de incorrer em flagrante interpretação contra legem, a violar o princípio constitucional da legalidade e a invadir a esfera de competência do Poder Legislativo.

12 INFORMATIVO 618 SEGUNDA TURMA TEMA: Pensão por morte. Acordo efetivado em juízo. Divisão entre companheira do de cujus e a genitora deste. Efeitos perante terceiros. Alteração da ordem legal de pensionamento. Impossibilidade. PROCESSO: RMS RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, por maioria, julgado em 26/09/2017, DJe 05/02/2018 DESTAQUE: O acordo de partilha de pensão por morte, homologado judicialmente, não altera a ordem legal do pensionamento, podendo, todavia, impor ao órgão de previdência a obrigação de depositar parcela do benefício em favor do acordante que não figura como beneficiário perante a autarquia previdenciária.

13 INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: Na hipótese, foi homologado judicialmente acordo no qual se dividiu em partes iguais pensão por morte entre companheira do de cujus - beneficiária da pensão de acordo com as normas municipais - e a genitora do falecido. Nesse contexto, cinge-se a controvérsia, dentre outros pontos, a analisar os efeitos gerados por esse acordo, em especial, em relação à autarquia previdenciária municipal responsável pelo pagamento do benefício. De início, consigna-se que o ajuste formulado inter partes, pode produzir efeitos em face do Instituto de Previdência e Assistência de Servidores Municipais desde que a sua efetivação não acarrete ônus à autarquia, além daquele estritamente relativo à efetivação dos registros nos assentamentos e eventuais transferências de valores. Dito de outro modo: desde que se restrinja à mera esfera de interesses particulares dos acordantes. No entanto, o acordo homologado em juízo não pode alterar a ordem legal quanto aos beneficiários da pensão por morte. No caso analisado, a homologação feita pela autoridade judicial do ajuste formulado entre as partes "partilhou" o objeto da pensão, mas não pretendeu impor à autarquia determinação no sentido de implantar a pensão por morte para a genitora do segurado. Com isso, não tendo o ajuste homologado em juízo o condão e nem o poderia de alterar ordem legal de pensionamento, a conclusão que dele decorre é que houve o consentimento de uma parte, por expressa vontade, de pagar, em favor da outra, determinado valor mensal com natureza jurídica geral de "alimentos".

14 Todavia, o desconto em favor da genitora não tem natureza de pensionamento, porque inexistente suporte legal para tanto, não podendo gerar, para o futuro, qualquer direito em favor de terceiros dependentes dessa beneficiária, bem como fica condicionado se e quando persistir a pensão por morte de que é titular a companheira do de cujus. Por fim, caso dito desconto seja suspenso, excluído ou diminuído, por qualquer motivo morte ou revisão total ou parcial do ajuste em juízo, a parcela respectiva retorna para a beneficiária titular. Por seu turno, a autarquia previdenciária tem a obrigação de, tão somente, implantar o benefício de pensão por morte em nome da dependente legal, mas do valor total a ser pago mensalmente à pensionista, por força de acordo inter partes, deve ser descontado o percentual acordado, a ser depositado, pelo Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Municipais em favor da genitora do falecido.

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16 INFORMATIVO PLENÁRIO TEMA: AGÊNCIA REGULADORA PROCESSO: ADI 4874/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 1º DESTAQUE: Agências reguladoras e função normativa

17 INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR: O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 7º, III e XV, da Lei 9.782/1999 (1). Na mesma assentada, ao apreciar pedido sucessivo veiculado relativamente à Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, a Corte julgou improcedente a ação, em julgamento destituído de eficácia vinculante e efeitos erga omnes, em razão de não haver sido atingido o quórum exigido pelo art. 97 da Constituição Federal (2). Em relação ao art. 7º, III e XV, da Lei 9.782/1999, a entidade autora pleiteava que lhe fosse conferida interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, de modo a se fixar entendimento segundo o qual a ANVISA só poderá banir produto ou insumo no exercício de suas competências estritamente executivas de polícia, de natureza cautelar e excepcional, o que implica dizer deva o ato da Agência: (i) ser direcionado a sujeitos e situações determinadas, (ii) em situações concretas, (iii) mediante prévia justificação técnica que comprove, (iv) um risco à saúde que seja extraordinário, excepcional e urgente. No ponto, a Corte afirmou que o sentido do art. 7º, XV, da Lei 9.782/1999 se reveste de univocidade e, em absoluto, desafia a supremacia da Constituição, até mesmo porque não encerra atribuição alguma de competência normativa para a proibição de produtos ou insumos em caráter geral e primário. Assim, dado que o dispositivo em questão não se encontra gravado com o distintivo traço da polissemia, mostra-se inviável lançar mão da técnica da interpretação conforme a Constituição, ante a ausência do seu pressuposto metodológico, qual seja, o caráter polissêmico do preceito impugnado.

18 Outrossim, a ANVISA implementa a política nacional de vigilância sanitária, cuja formulação, no entanto, não lhe compete. A competência normativa conferida à agência pelo art. 7º, III, da Lei 9.782/1999, não contempla a definição da pauta política relativamente às medidas para o controle do tabaco, condicionada a atuação do ente regulador, na matéria, à observância da agenda estabelecida pelo legislador, inclusive por expressa disposição do art. 8º, caput, 1º, X, Lei 9.782/1999 (3). O Plenário registrou que o advento das agências reguladoras setoriais representa inegável aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado de Direito contemporâneo no sentido do oferecimento de uma resposta da Administração Pública para fazer frente à complexidade das relações sociais verificadas na modernidade. A exigência de agilidade e flexibilidade cada vez maiores do Estado diante das ininterruptas demandas econômicas e sociais que lhe são direcionadas levou à emergência de estruturas administrativas relativamente autônomas e independentes as chamadas agências dotadas de mecanismos aptos e eficazes para a regulação de setores específicos, o que inclui a competência para editar atos qualificados como normativos. Nesse contexto, o escopo do modelo regulatório adotado no Brasil não se reduz à regulação concorrencial, não se limitando à correção das chamadas falhas de mercado. Pelo contrário, incorpora também instrumentos necessários para o atingimento de objetivos gerais de interesse público: regulação social, e não apenas econômica.

19 Especificamente em relação à ANVISA, é certo aduzir que suas funções regulatórias se destinam, em grande medida, à disciplina de atividades exercidas em caráter eminentemente privado. Não adstrita à regulação concorrencial, tampouco à regulação de serviços públicos, sobressaem, na vocação dessa agência os contornos de típico exercício do poder de polícia da Administração, no caso, a sanitária. O poder de polícia da administração, no entanto, manifesta-se tanto pela prática de atos específicos, de efeitos concretos, quanto pela edição de atos normativos abstratos, de alcance generalizado. Não se mostra estranha ao poder geral de polícia da Administração, portanto, a competência das agências reguladoras para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das atividades por elas reguladas. A função normativa das agências reguladoras, no entanto, notadamente quando atinge direitos e deveres dos administrados ligados ao Estado tão somente por vínculo de sujeição geral, subordina-se necessariamente ao que disposto em lei. Assim, embora dotadas de considerável autonomia, a medida da competência normativa em que são investidas as agências reguladoras será aquela perfeitamente especificada nas leis pelas quais são criadas. Entretanto, tais assertivas não implicam em reduzir a regulação setorial ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei. Dotada de inquestionável relevância e responsabilidade, a função regulatória só é dignificada pelo reconhecimento de que não é inferior nem exterior à legislação. Exerce-se, isto sim, em um espaço que se revela qualitativamente diferente, pelo seu viés técnico, ainda que conformada pela ordem constitucional e legal vigentes.

20 Ficou vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que acolhia o pedido formulado na inicial quanto ao art. 7º, III e XV, da Lei 9.782/1999. Asseverou que o Princípio da Legalidade constitui lastro de um Estado Democrático de Direito, não obrigando ninguém a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa, senão em virtude de lei. Nessa medida, a atuação das agências se daria apenas no campo executivo e específico, uma função eminentemente fiscalizadora. Outrossim, o art. 25 do ADCT afastaria a possibilidade de delegação da função normativa atribuída ao Congresso Nacional. Em relação ao pedido sucessivo veiculado pelo autor da ação direta em comento declaração de inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012 da ANVISA, em caráter autônomo, por violação direta à Constituição da República, verificou-se empate na votação. A Ministra Rosa Weber (relatora) julgou improcedente o pedido sucessivo, declarando a constitucionalidade da resolução em comento, no que foi acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia (Presidente). A relatora afirmou que, ao editar a RDC 14/2012, definindo normas e padrões técnicos sobre limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono no cigarro e restringindo o uso dos denominados aditivos nos produtos fumígenos derivados do tabaco, a ANVISA teria atuado em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, expresso na observância do marco legal vigente, em estrita atenção à competência normativa que lhes outorgam os artigos 7º, III e 8º, 1º, X, da Lei 9.782/1999, agindo de modo a incrementar a proteção da saúde e o acesso ao direito à informação.

21 Em divergência, o Ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, dos artigos 1º, 3º, 6º, 7º, 9º e 10 da Resolução 14/2012 da ANVISA, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Isso porque, ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada 14/2012, a ANVISA teria extrapolado suas prerrogativas, atuando em afronta ao princípio da legalidade, bem como à centralização política governamental do Congresso Nacional. Ademais, a agência teria desrespeitado o modelo das agências reguladoras no Brasil. Por outro lado, a legislação de criação da agência em comento (art. 8º da Lei 9.782/1999) não permitiu que ela proibisse qualquer espécie de produto derivado do tabaco, seja quanto à fabricação, à comercialização, à importação ou ao uso. À ANVISA é autorizado controlar e fiscalizar, porquanto, considerada a regra principal, o Congresso Nacional teria autorizado a fabricação, a comercialização, a importação e o uso do referido produto. Ademais, a própria Lei 9.294/1996 permitiria o uso de produtos fumígenos, observado o regramento nela estabelecido.