TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SECRETARIA-GERAL DAS SESSÕES ATA Nº 7, DE 12 DE MARÇO DE SESSÃO ORDINÁRIA - PLENÁRIO

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1 1 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SECRETARIA-GERAL DAS SESSÕES ATA Nº 7, DE 12 DE MARÇO DE SESSÃO ORDINÁRIA - PLENÁRIO APROVADA EM 19 DE MARÇO DE 2003 PUBLICADA EM 21 DE MARÇO DE 2003 ACÓRDÃOS DE PAUTA DE NºS 176 a 200

2 2 ATA Nº 7, DE 12 DE MARÇO DE 2003 (Sessão Ordinária do Plenário) Presidência do Ministro Valmir Campelo Repr. do Ministério Público: Dr. Lucas Rocha Furtado Secretário-Geral das Sessões: Dr. Eugênio Lisboa Vilar de Melo Secretária do Plenário: Dra. Elenir Teodoro Gonçalves dos Santos Com a presença dos Ministros Iram Saraiva, Humberto Guimarães Souto, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, dos Ministros-Substitutos Augusto Sherman Cavalcanti (convocado para substituir o Ministro Marcos Vinicios Vilaça) e Marcos Bemquerer Costa (convocado para substituir o Ministro Benjamin Zymler), bem como do Representante do Ministério Público, Dr. Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral, o Presidente, Ministro Valmir Campelo, invocando a proteção de Deus, declarou aberta a Sessão Ordinária do Plenário, às quatorze horas e trinta minutos, havendo registrado as ausências dos Ministros Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça e Benjamin Zymler; e, ainda, do Auditor Lincoln Magalhães da Rocha, por motivo de férias (Regimento Interno, artigos 92 a 95, 99, 133, incisos I a V, e 28, incisos I e VI, e 55, incisos I, b e III). HOMOLOGAÇÃO DE ATA O Tribunal Pleno homologou a Ata nº 6, da Sessão Ordinária realizada em 26 de fevereiro último, cujas cópias autenticadas haviam sido previamente distribuídas aos Ministros e ao Representante do Ministério Público (Regimento Interno, artigo 101). COMUNICAÇÕES DA PRESIDÊNCIA O Presidente, Ministro Valmir Campelo, fez em Plenário as seguintes comunicações: 1ª) COMPENSAÇÃO DE UNIDADES JURISDICIONADAS Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral, Comunico ao Plenário que recebi do Ministro Adylson Motta o Ofício nº 13/2003, de 28 de fevereiro último, no qual S. Exa., considerando o disposto no 2º do art. 8º da Resolução-TCU nº 64, de 19 de junho de 1996, indica as unidades de sua Lista de Unidades Jurisdicionadas LUJ, para efeito de compensação, em virtude da declaração de impedimento do Ministro Iram Saraiva, relativamente ao Ministério dos Transportes e suas unidades da administração direta e indireta, que deverão ser remanejadas da LUJ nº 1 para a LUJ nº 7. As unidades indicadas são: Alfândegas Banco do Brasil S.A. e todas as suas subsidiárias Centro de Informática e Processamento de Dados do Senado Federal Prodasen Delegacias da Receita Federal Fundação Banco do Brasil Fundo do Prodasen Fundo Especial do Senado Federal Inspetorias da Receita Federal Senado Federal Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Fazenda Superintendência Regional da Receita Federal Secretaria Especial de Editoração e Publicação do Senado Federal. 2ª) ACOMPANHAMENTO DAS DIRETRIZES PARA 2003

3 3 Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral, Como é do conhecimento de Vossas Excelências, as metas estabelecidas no Plano de Diretrizes para o exercício de 2003 foram distribuídas ao longo do ano, para fins de acompanhamento e avaliação do seu grau de execução. Das metas estabelecidas, nove foram selecionadas para servir de base para o cálculo da gratificação de desempenho, relativamente ao item resultado institucional. No intuito de conferir a necessária transparência ao desempenho que vem sendo alcançado pelo Tribunal, bem como para atender ao disposto no art. 5º, parágrafo único, da Portaria nº 373, de 2001, alterado pela Portaria nº 132, de 2002, apresento a Vossas Excelências o resultado institucional verificado até fevereiro de 2003, estratificado por meta, de acordo com proposta feita pela Seplan. A nota institucional para o período de janeiro a fevereiro de 2003 ficou em 88,1%. De forma global, verifica-se que, até o final do mês de fevereiro, 2 metas relativas às fiscalizações de 2003 não tiveram valor em razão dos prazos definidos no plano anual, 5 metas foram ultrapassadas e 2 metas não foram atingidas. Considerando-se as projeções para março, a nota institucional para o trimestre deverá ficar em torno de 88%. A apreciação das contas apresentadas em 2002 e a apreciação dos processos de fiscalização autuados no período de 2001 e 2002, que ficaram abaixo das metas estabelecidas, necessitam de especial atenção de todos. Esses índices detalhados no quadro que faço distribuir a Vossas Excelências. 3ª) CONSOLIDAÇÃO DE PROJETOS DE RESOLUÇÃO SOBRE EDUCAÇÃO E PESQUISA Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral, Comunico a Vossas Excelências que determinei ao Instituto Serzedello Corrêa que elabore projeto consolidando em uma única Resolução todas as questões relacionadas à educação e à pesquisa, atualmente dispersas em diversos normativos desta Corte. Desta forma, comunico que estou retirando, nesta data, os seguintes atos normativos, atualmente em tramitação: 1) Projeto de Resolução que Dispõe sobre as atividades de pesquisa empreendidas pelo TCU. - TC / Relator: Ministro Marcos Vilaça - Localização: Instituto Serzedello Corrêa, em diligência. 2) Projeto de Resolução que Altera a Resolução nº 138/2000, que dispõe sobre o regime especial de cumprimento da jornada de trabalho dos servidores matriculados em cursos de graduação, pós-graduação lato sensu, mestrado ou doutorado em instituições de ensino superior - TC / Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa - Localização: Instituto Serzedello Corrêa, em diligência. 3) Projeto de Resolução que Dispõe sobre a participação de servidor em eventos de treinamento e de desenvolvimento profissional. - TC / Relator: Ministro Ubiratan Aguiar - Localização: Gabinete do Relator. 4ª) MANDADO DE SEGURANÇA TC /1993-9

4 4 Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral, Comunico a Vossas Excelências que, no dia 28 de fevereiro último, esta Casa encaminhou ao Egrégio Supremo Tribunal Federal as informações produzidas pelo Sr. Consultor Jurídico, Dr. José Nagel, relativamente ao Mandado de Segurança contra decisão tomada pelo Plenário do TCU, em 12 de junho de 2002, nos autos do Processo TC /1993-9, impetrado por Luiz Cézar Moreira Cruz e outros, contestando a competência desta Corte de Contas para fiscalizar o Banco do Brasil S/A. Dada a relevância da matéria, estou fazendo distribuir, nesta oportunidade, cópia do respectivo parecer. (v. inteiro teor do parecer, produzido pelo Consultor Jurídico, em Anexo I a esta Ata). SORTEIO ELETRÔNICO DE RELATOR DE PROCESSOS De acordo com o artigo 2º da Resolução nº 064/96, o Presidente, Ministro Valmir Campelo, realizou, nos dias 11 e 12, sorteio eletrônico dos seguintes processos: SORTEIO DE PROCESSOS AOS MINISTROS INTEGRANTES DO PLENÁRIO Processo: TC / Interessado: Prefeitura Municipal de Coribe - BA Motivo do Sorteio: Recurso de Revisão ao Plenário contra Acórdão Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Adylson Motta Processo: TC / Interessado: Maria Aparecida Barros Neger Motivo do Sorteio: Processo Remanescente - Art. 1º, par. único da Res. 64/96 Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti Processo: TC / Interessado: Motivo do Sorteio: Impedimento - Art. 111 e 151, inciso II do R.I. Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Ministro Benjamin Zymler Processo: TC / Interessado: Ministério da Educação e do Desporto - MED Motivo do Sorteio: Recurso de Revisão ao Plenário contra Acórdão Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Guilherme Palmeira Processo: TC / Interessado: Prefeitura Municipal de Nova Olinda - TO Motivo do Sorteio: Recurso de Revisão ao Plenário contra Acórdão Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Humberto Guimarães Souto Processo: TC / Interessado: Gerência Estadual do Ministério da Saúde/AC Motivo do Sorteio: Recurso de Revisão ao Plenário contra Deliberação em Relação Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Iram Saraiva

5 5 Processo: TC / Interessado: Prefeitura Municipal de Icó - CE Motivo do Sorteio: Recurso de Revisão ao Plenário contra Acórdão Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Lincoln Magalhães da Rocha Processo: TC / Interessado: Márcio Nogueira Valadares Vasconcelos Motivo do Sorteio: Impedimento - Arts. 111 e 151, Inciso II do R.I. Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Lincoln Magalhães da Rocha Processo: TC / Interessado: Motivo do Sorteio: Impedimento - Art. 111 e 151, inciso II do R.I. Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Auditor Lincoln Magalhães da Rocha Processo: TC / Interessado: Secretaria de Controle Externo no Rio Grande do Norte Motivo do Sorteio: Recurso de Revisão ao Plenário contra Acórdão Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Marcos Bemquerer Costa Processo: TC / Interessado: Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPQ Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Marcos Vinicios Vilaça Processo: TC / Interessado: Identidade preservada (art. 55, 1º, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 35, 4º, inciso II, Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Ubiratan Aguiar Processo: TC / Interessado: Banco da Amazônia S.A - BASA Agência Belém Centro - PA Beneficiário: Mario Palha DE Moraes Bittencourt Motivo do Sorteio: Processo Remanescente - Art. 1º, par. único da Res. 64/96 Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Ubiratan Aguiar Processo: TC / Interessado: Banco da Amazônia S.A - BASA Agência Belém Centro - PA Beneficiário: POLIPLAST Plásticos da Amazônia Motivo do Sorteio: Processo Remanescente - Art. 1º, par. único da Res. 64/96 Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Walton Alencar Rodrigues Processo: TC / Interessado: Motivo do Sorteio: Recurso de Revisão ao Plenário contra Acórdão

6 6 Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti SORTEIO POR CONFLITO DE COMPETÊNCIA Processo: TC / Interessado: Ministério Público Militar - MPM/MPU Motivo do Sorteio: Conflito de Competência - Art. 25 da Res. 64/96 Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Marcos Vinicios Vilaça SORTEIO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS AOS MINISTROS INTEGRANTES DO PLENÁRIO Processo: TC / Interessado: Motivo do Sorteio: Processo Administrativo - Art. 28, inciso XIV do R.I. Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Auditor Lincoln Magalhães da Rocha Processo: TC / Interessado: Motivo do Sorteio: Impedimento - Art. 111 e 151, inciso II do R.I. Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Ministro Marcos Vinicios Vilaça Processo: TC / Interessado: Tribunal de Contas da União Motivo do Sorteio: Processo Administrativo - Art. 13 da Res. 64/96 Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Ministro Benjamin Zymler SORTEIO DE RELATOR DE PROCESSO - AUDITORES Processo: TC / Interessado: Prefeitura Municipal de Ibipeba - BA Motivo do Sorteio: Processo urgente de Auditor - Art. 20 da Res. 64/96 Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Auditor Marcos Bemquerer Costa SORTEIO DE PROCESSOS AOS MINISTROS INTEGRANTES DA 1ª CÂMARA Processo: TC / Interessado: Ministério da Saúde - FNS Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti Processo: TC / Interessado: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Humberto Guimarães Souto

7 7 Processo: TC / Interessado: SENAC Administração Regional no Estado do Rio Grande do Norte Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Deliberação em relação) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Humberto Guimarães Souto Processo: TC / Interessado: Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE (P Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Decisão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Iram Saraiva Processo: TC / Interessado: Prefeitura Municipal de Cajuri - MG Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Marcos Bemquerer Costa Processo: TC / Interessado: Fundação Nacional de Saúde - FNS Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Decisão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Marcos Bemquerer Costa Processo: TC / Interessado: SESI Departamento Regional do Estado do Amapá Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Marcos Vinicios Vilaça Processo: TC / Interessado: Tribunal Regional do Trabalho - 23ª Região - Cuiabá - MT Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Marcos Vinicios Vilaça Processo: TC / Interessado: Secretaria de Administração Geral - SAG - MIR Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Walton Alencar Rodrigues Processo: TC / Interessado: Ministério da Educação Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Walton Alencar Rodrigues Processo: TC / Interessado: Instituto Nacional do Seguro Social-INSS Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: TC, PC, TCE Relator Sorteado: Ministro Walton Alencar Rodrigues

8 8 SORTEIO DE PROCESSOS AOS MINISTROS INTEGRANTES DA 2ª CÂMARA Processo: TC / Interessado: Universidade Federal de Minas Gerais Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Decisão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Adylson Motta Processo: TC / Interessado: Fundo Nacional de Assistência Social Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Adylson Motta Processo: TC / Interessado: Tribunal Regional do Trabalho 15ª Região - Campinas - SP Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Decisão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Benjamin Zymler Processo: TC / Interessado: Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Decisão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Benjamin Zymler Processo: TC / Interessado: SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas Empresas/MS Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Deliberação em relação) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Guilherme Palmeira Processo: TC / Interessado: Tribunal Regional Federal 2ª Região RJ e ES Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Decisão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Ubiratan Aguiar Processo: TC / Interessado: SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas Empresas/AL Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Deliberação em relação) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Ubiratan Aguiar Processo: TC / Interessado: Ministério da Educação e do Desporto - MED Motivo do Sorteio: Recurso de Reconsideração (Acórdão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Ministro Benjamin Zymler PROCESSOS COMPENSADOS ( 3º do art. 11 da Portaria nº 519/1996, alterada pelas Portarias nºs 171/1997 e 174/1999) Processo: TC /1967-5

9 9 Interessado: Eunice Martins da Conceição Motivo do Sorteio: Processo Remanescente - Art. 1º, par. único da Res. 64/96 Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Ministro Adylson Motta Processo: TC / Interessado: Celina Marques Caetano, Heli Marques Caetano, Alminda Marques de Paula, Cláudia Maria Dias Motivo do Sorteio: Processo Remanescente - Art. 1º, par. único da Res. 64/96 Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Ministro Adylson Motta Processo: TC / Interessado: Francisca Maria Vasconcelos Regadas Motivo do Sorteio: Processo Remanescente - Art. 1º, par. único da Res. 64/96 Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Ministro Adylson Motta Processo: TC / Interessado: Identidade preservada (art. 55, 1º, da Lei nº 8.443/92 c/c art. 35, 4º, inciso II, Motivo do Sorteio: Impedimento - Arts. 111 e 151, Inciso II do R.I. Classificação: Outros assuntos Relator Sorteado: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti Processo: TC / Interessado: Motivo do Sorteio: Pedido de Reexame (Decisão) Classificação: Recurso e pedido de reexame Relator Sorteado: Auditor Marcos Bemquerer Costa PROCESSOS CONSTANTES DE RELAÇÕES O Tribunal Pleno aprovou as Relações de Processos organizadas pelos respectivos Relatores e proferiu os Acórdãos nºs 176 a 181, que se inserem no Anexo II desta Ata (Regimento Interno, artigos 93, 94, 95, inciso V, 105 e 143). PROCESSOS INCLUÍDOS EM PAUTA Passou-se, em seguida, à apreciação dos processos incluídos na Pauta de nº 7, organizada em 25 de fevereiro último, havendo o Tribunal Pleno aprovado os Acórdãos de nºs 182 a 200, que se inserem no Anexo III desta Ata, acompanhados dos correspondentes Relatórios e Votos, bem como de Pareceres em que se fundamentaram (Regimento Interno, artigos 15, 16, 95, inciso VI, 105 a 109, 133, incisos VI e VII, 141, 1º a 6º e 8º, 67, inciso V e 126): a) Procs. nºs / e /2002-2, relatados pelo Ministro Humberto Guimarães Souto; b) Procs. nºs / (com o Apenso nº /1997-2), /2001-2, / e /2003-0, relatados pelo Ministro Adylson Motta; c) Procs. nºs / e / (com o Apenso nº /1990-9), relatados pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues; d) Procs. nºs /1998-1, / (com os Apensos nºs /2000-3, / e /2002-7) e /2002-4, relatados pelo Ministro Guilherme Palmeira; e) Procs. nºs /2000-9, / e /2002-6, relatados pelo Ministro Ubiratan Aguiar;

10 10 f) Procs. nºs /1995-2, /1995-0, /1999-0, / e /2002-6, relatados pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti; e g) Procs. nºs / e / relatados pelo Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa. PEDIDOS DE VISTA Foi adiada a discussão e votação do processo nº /1995-8, em face de pedido de vista formulado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues (art. 112 do Regimento Interno), antes de iniciada a leitura do Relatório pelo Ministro Adylson Motta. Foram, ainda, adiadas a discussão e votação dos processos nºs / e /2003-5, em face de pedidos de vista formulados pelo Procurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado (art. 112 do Regimento Interno), antes de iniciada a leitura do Relatório pelo Ministro Ubiratan Aguiar e pelo Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, respectivamente. SUSTENTAÇÃO ORAL Quando da apreciação do processo nº /1995-0, referente ao Recurso de revisão contra acórdão que julgou regulares com ressalva as contas da Sudene e determinou a revisão de ato de reintegração de servidor da entidade, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, produziu sustentação oral, o Dr. Iberlúcio Severino da Silva, que apresentou sustentação oral em nome da Inventariança da extinta Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste SUDENE. O representante do Ministério Público, Dr. Lucas Rocha Furtado, manifestou-se, oralmente no referido processo. PROCESSOS EXCLUÍDOS DE PAUTA A requerimento do Relator, Ministro Adylson Motta, foram excluídos da Pauta nº 7/2003 citada, nos termos do artigo 142 do Regimento Interno, os seguintes processos: a) nºs /1998-6, /1999-0, /2000-3, / e / (Ministro Iram Saraiva); b) nºs / (com os Apensos nºs /1998-0, / e /1998-0) e / (Ministro Walton Alencar Rodrigues); c) nºs /1991-0, / e / (Ministro Benjamin Zymler); d) nº / (Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti); e e) nº / (Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa). ENCERRAMENTO O Presidente, Ministro Valmir Campelo ao convocar Sessão Extraordinária de Caráter Reservado para ser realizada a seguir deu por encerrada às quinze horas e cinqüenta e cinco minutos, a Sessão Ordinária, e, para constar eu, Elenir Teodoro Gonçalves dos Santos, Secretária do Plenário, lavrei e subscrevi a presente Ata que, depois de homologada, será assinada pelo Presidente do Tribunal. ELENIR TEODORO GONÇALVES DOS SANTOS Secretária do Plenário Aprovada em 19 de março de 2003.

11 11 ADYLSON MOTTA Vice-Presidente no exercício da Presidência ANEXO I DA ATA Nº 7, DE 12 DE MARÇO DE 2003 (Sessão Ordinária do Plenário) MANDADO DE SEGURANÇA (TC /1994-0) Inteiro teor do parecer produzido pelo Sr. Consultor Jurídico, Dr. José Nagel, relativamente ao Mandado de Segurança contra decisão tomada pelo Plenário do TCU, em 12 de junho de 2002, nos autos do Processo TC /1993-9, impetrado por Luiz Cézar Moreira Cruz e outros, contestando a competência desta Corte de Contas para fiscalizar o Banco do Brasil S/A. PROCESSO: TC / (informações judiciais no MS n /STF) ASSUNTO: Mandado de Segurança impetrado por LUIZ CÉZAR MOREIRA CRUZ e outros contra a execução dos itens 8.5 e 8.6 da Decisão n. 610/2002, adotada pelo Plenário do TCU, em 12 de junho de 2002, envolvendo a competência da Corte de Contas para instaurar Tomada de Contas Especial TCE no Banco da Brasil S.A. REFERÊNCIAS: TC /1993-9, no qual foram proferidas as Decisões n. 265/93 Plenário (realização de Inspeção Especial no BB-BI e na BB Card), n. 242/95 P (realização de audiências) e, mais recentemente, a impugnada Decisão n. 610/2002 P e a Decisão 1.256/2002 P, que determinou o apostilamento da Decisão nº 610/2002-P para correção de erro material, e TC / (prestação de contas do BB-BI 1991), por força do recurso de revisão interposto pelo Representante do Ministério Público junto ao TCU. PARECER/CONJUR/TCU n. 081/2003 EMENTA: Mandado de Segurança, com liminar deferida, contra a Decisão n. 610/2002-P, que determinou audiência e conversão do processo em TCE, devido à contratação irregular, pelo Banco do Brasil S.A., da empresa UPSI INFORMÁTICA UPSICARD S.A., seguida de pagamentos indevidos. Competência do TCU para fiscalizar e julgar as contas de entidades da Administração Pública Indireta. Legitimidade do Tribunal de Contas da União para instaurar TCE em sociedades de economia mista, em particular no Banco do Brasil S.A. A Emenda Constitucional n. 19/98 não alterou as competências do TCU (art. 71, CF), ao contrário, estabeleceu que, além das formas de fiscalização pelo Estado, haveria aquelas que seriam realizadas pela Sociedade. Na falta de lei que defina o novel estatuto jurídico dos entes paraestatais, deve-se observar a legislação vigente para evitar a anomia ofensiva ao direito intertemporal. Inocorrência do direito líquido e certo dos Impetrantes. Ausência de plausibilidade jurídica do pedido. Revogação da medida liminar deferida. Encaminhamento das informações solicitadas pelo E. STF. I? DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PERTINENTES AO CASO 01. Vem ao exame desta Consultoria Jurídica outro Mandado de Segurança, de n , com liminar deferida, em que o impetrante LUIZ CÉZAR MOREIRA CRUZ e outros questionam a execução dos itens 8.5 e 8.6 da Decisão n. 610/2002 (TC /1993-9), adotada pelo Plenário do TCU, em 12 de junho de 2002, determinando a audiência do Sr. José Bezerra Rodrigues, então Diretor de Finanças do Banco do Brasil S.A., pela contratação direta da UPSI INFORMÁTICA UPSICARD S.A., e convertendo o processo em Tomada de Contas Especial, a fim de citar solidariamente os membros da Diretoria do Banco do Brasil, que aprovaram, em , a referida contratação, com data retroativa, cuja responsabilização alcançou também os diretores da UPSI INFORMÁTICA UPSICARD S.A. e os administradores da GECAR, responsáveis pelos pagamentos efetuados indevidamente, sem a contraprestação dos serviços.

12 Nessa fase, o Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal CELSO DE MELLO, relator do feito, solicita a este Tribunal, mediante o Ofício nº 219/R, de , nos termos do art. 1º, letra a, da Lei nº 4.348, de , as informações de praxe. 03. Na petição inicial, os Impetrantes apresentam, em resumo, as seguintes alegações: a) as determinações da Decisão TCU n. 610/2002-P, de , contrariariam posição consolidada no âmbito do STF, em julgamentos anteriores, no sentido de que não se aplicaria ao Banco do Brasil o instituto de Tomada de Contas Especial e que o TCU não teria competência para fiscalizar e julgar as contas dos administradores das sociedades de economia mista, em vista da natureza privada dos bens e recursos dessas entidades; b) ausência de legitimidade do TCU para julgamento das contas de administradores de sociedade de economia mista, quando na gestão de bens e dinheiros particulares; c) improcedência das conclusões do TCU quanto ao mérito do caso; d) o objeto, por versar sobre a contratação pelo Banco do Brasil S.A. de empresa prestadora de serviços na área de cartões de crédito, a UPSI INFORMÁTICA UPSICARD S.A., não possuía qualquer conotação pública, mas se incluía na órbita privada dos serviços a serem prestados pela Instituição; e) que a fiscalização do TCU caracterizaria uma superposição de controles, em vista do controle do Banco Central a que o Banco do Brasil S.A. se sujeita, na condição de instituição financeira; f) que, ocorrendo algum dano à sociedade, não se pode considerar que um dos sócios tenha sido lesado e o outro não; g) que a recomposição pela TCE do dano causado ao Estado beneficiaria também o sócio privado participante do capital da sociedade de economia mista, mas que, por ser privado, não poderia se beneficiar do instituto da TCE; h) que a aplicação de normas publicistas a essas empresas deveria ser de forma mitigada, para não desmantelar a vestimenta privada adotada pelo legislador constituinte; i) que o controle das empresas estatais deveria ser simples supervisão; j) que não se nega a necessidade de controle, mas que este deveria ser realizado segundo critérios de natureza privada; k) que não haveria previsão legal para procedimento de TCE em empresas estatais que explorem atividade econômica; l) que o posicionamento do TCU confronta com o espírito do legislador materializado na Emenda Constitucional n. 19/ Na realidade, apesar de extensa a inicial, a tese dos Impetrantes resume-se a reproduzir em grande parte a argumentação do voto-vista (1) o Min. ILMAR GALVÃO, no julgamento dos Mandados de Segurança n e , segundo a qual haveria ausência de legitimidade do TCU para julgar as contas dos administradores das sociedades de economia mista e, por conseqüência, para nelas instaurar-se TCE. 05. É certo que, nos Pareceres anteriores desta Consultoria, relativos aos mencionados Mandados de Segurança n (contra a Decisão TCU nº 069/97-P) e n (contra a Decisão TCU n. 854/97- P), considerando a matéria à luz da responsabilidade por danos causados por atos dos agentes ou empregados das sociedades de economia mista e da aplicação do instituto da Tomada de Contas Especial - TCE aos empregados dessas entidades, reiterou-se a competência desta Corte para converter processo de fiscalização em TCE ou determinar à autoridade competente que a instaure, nos termos do 1º do art. 8º, ou do 2º do art. 41, ambos da Lei n / Ademais, argumentou-se nesses Pareces, seguindo a doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO(2) e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO(3), que as sociedades de economia mista, como é o caso do Banco do Brasil S.A., devem obediência a diversas normas de direito público, que derrogam parcialmente o direito privado, dando vez à aplicabilidade, nessas empresas estatais, do instrumento Tomada de Contas Especial, salvo quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (4). 07. Em todas as situações, inclusive a que se refere ao presente caso, data venia, o cerne da questão sub judice estaria sendo afetado por um sofisma relacionado à diferenciação entre FUNÇÃO CREDITÍCIA PRIVADA OU OPERAÇÕES BANCÁRIAS COMUNS (idênticas às

13 13 efetivadas por qualquer outra instituição financeira particular) e GESTÃO DE RECURSOS FINANCEIRO-ORÇAMENTÁRIOS OU CRÉDITO PRIVILEGIADO (representados por operações em que haja parcela de recursos do Tesouro Nacional, como empréstimos subsidiados ou mecanismos de equalização das taxas de juros), quando, na verdade, nada justificaria uma entidade da Administração Pública Indireta opor-se aos constitucionais princípios basilares da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (cf. art. 37 da Constituição Federal), muito menos tentar fugir ao controle do TCU, também de status constitucional, consoante as disposições inseridas nos arts. 70 e 71 da Carta Magna. 08. Eis por que a matéria estaria comportando novas considerações, pelo prisma não só da doutrina, mas também da própria jurisprudência do Colendo STF. 09. Ora, qualquer operação de uma sociedade de economia mista pode afetar, ainda que INDIRETAMENTE, os interesses do acionista majoritário, como a seguir se procurará demonstrar. 10. No caso concreto, submetido ao crivo da Suprema Corte, sobressaem dois fatos analisados na impugnada Decisão-TCU n. 610/2002-P, que ocasionaram as irregularidades, a seguir relacionadas, as quais motivaram a determinação de audiência de um responsável, que ainda não tinha sido relacionado, e instauração das devidas tomadas de contas especiais: a) CONTRATAÇÃO da empresa UPSI INFORMÁTICA UPSICARD S.A, em , pelo Banco do Brasil, com a aprovação da Diretoria, para licenciamento de uso e prestação de serviços de manutenção do software CardPac, em relação à qual são apontadas as seguintes falhas: a.1) ausência de licitação e de parecer específico dos órgãos competentes quanto a inexigibilidade ou dispensa, não podendo, o Banco, por ter uma mera participação minoritária na UPSI INFORMÁTICA UPSICARD S.A. através do BB-BI, conceder a essa empresa o privilégio da contratação direta, por estar contrariando as disposições do, então vigente, Decreto-Lei n 2.300/86 e o próprio Regulamento de Licitações; a.2) desnecessidade da própria contratação, uma vez que o software ainda estava em desenvolvimento e sem condições de ser implementado; a.3) preço exorbitante, tendo em vista que, de junho de 1992 a setembro de 1993 (quando o software CardPac ficou pronto para implantação e uso), o Banco do Brasil pagou à contratada nada menos que 5,6 milhões de dólares, valor superior até mesmo ao que se pagou à empresa americana A.C.I. (US$ 4,968 milhões) por seu software, tecnicamente equivalente e já totalmente customizado para as condições específicas do Banco; a.4) ocorrência de efeitos financeiros retroativos à data consignada no contrato, infringindo o previsto no art. 51, 1 do Decreto-Lei n 2.300/86; a.5) caracterização de transferências de recursos financeiros para custear, no período de junho/92 a setembro/93, o desenvolvimento de software que não pertencia ao Banco, mas à UPSICARD S.A., favorecendo os acionistas majoritários dessa Empresa. b) PAGAMENTO do Banco do Brasil S.A. à empresa UPSI INFORMÁTICA UPSICARD S.A, no montante de US$ 6,06 milhões (cotação de venda), SEM QUE HOUVESSE A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO EM SERVIÇOS, no período de a , adicionando-se a esse valor o montante de US$ ,53, equivalente ao preço das ações da UPSICARD adquiridas pelo BB-Banco de Investimentos; totalizando, assim, os gastos efetuados pelo Banco do Brasil S.A. com a empresa contratada, desde , mais de 9,52 milhões de dólares valor elevadíssimo e muito superior aos valores previstos no contrato, sem levar em conta a desnecessidade da própria contratação, como registrado acima. II DA NATUREZA JURÍDICA DO BANCO DO BRASIL S.A. 11. Cumpre enfatizar, de início, que se trata da primeira sociedade de economia mista da América Latina, sendo certo, ainda, que o Banco do Brasil foi criado sob a forma de sociedade por ações, através de Alvará do Príncipe Regente, de , embora seus serviços tenham sido instalados apenas em (5); portanto, sob todos os aspectos, podendo-se considerar atendidos os pressupostos de criação legal, no tocante à vontade e iniciativa estatais.

14 Seu atual Estatuto aprovado pela Assembléia Geral Extraordinária realizada em , após sofrer incontáveis modificações, apresenta a última versão datada de , estando prevista, em seu art. 1º, a natureza jurídica de tal Entidade, in verbis: Art. 1.º O Banco do Brasil S.A., pessoa jurídica de direito privado, sociedade anônima aberta, de economia mista, organizado sob a forma de banco múltiplo, rege-se por este Estatuto e pelas disposições legais que Ihe sejam aplicáveis. 13. Logo, com essas características, o Banco do Brasil S.A. se enquadra na definição dos arts. 4º e 5º (inc. III) do Decreto-Lei 200/67 (6), integrando a Administração Pública Indireta federal, vinculado ao Ministério da Fazenda: Art. 4 A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta (...) II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. 1º As entidades compreendidas na Administração Indireta consideram-se vinculadas ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.... Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:... III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. 14. Por outro lado, o ordenamento jurídico havia consagrado, à época, a criação por lei? e, posteriormente, pela EC 19/98, a autorização legislativa? elemento indispensável para a configuração da sociedade de economia mista, como espécie do gênero entidade paraestatal e instrumento de descentralização do Estado, com vistas a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controles do Estado e da Sociedade, nas formas estabelecidas e desejáveis para proteção do capital investido (7). 15. Ainda a respeito de tal exigência, cabe ressaltar que essa necessidade? no momento da ocorrência dos fatos?, tanto na edição de ato legislativo específico como na participação majoritária da União, decorre do princípio constitucional segundo o qual a utilização de dinheiros públicos para instituir e manter empresas, sociedades e fundações ou delas participar só se legitima quando lhes autorize o Congresso Nacional, na condição ou não de partícipes da Administração Pública: a) entidade de que o Estado participe (art. 5º, LXXIII); b) entidade controlada pelo Poder Público (art. 52, VII); c) sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 71, II); e d) empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria acionária votante (art. 165, 5º, II). III DA CARACTERIZAÇÃO DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 16. De fato, a existência de outros requisitos indispensáveis corroboram o tratamento jurídico a ser dispensado às sociedades de economia mista, podendo, ao contrário, falar-se em ampliação de seus caracteres públicos, como, aliás, anota CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: De toda sorte, quaisquer empresas públicas e sociedades de economia mista sejam exploradoras de atividade econômica ou sejam prestadores de serviços públicos (ou responsáveis por obras) por força da própria Constituição, vêem-se colhidas por normas ali residentes (art. 5º, LXXIII; 14, 9º; 37, incisos II, XVII, XIX; 49, X; 52; 54; 71, incisos II, III e IV; 165, 5º; 169, 1º) que impedem a perfeita simetria do regime jurídico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito.

15 15... O arrolamento destes vários dispositivos (de resto, todos eles aplicáveis também às autarquias e fundações públicas) demonstra que o regime das sociedades de economia mista e empresas públicas, sejam elas prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, já por força destas normas categoricamente expressas na Constituição, não é o mesmo das empresas privadas em geral. (8) 17. No mesmo sentido, vem a advertência de HELY LOPES MEIRELLES : Na denominação genérica de empresas estatais ou governamentais incluem-se as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as empresas que, não tendo as características destas, estão submetidas ao controle do Governo. (...) e agora também no 1º do art.173 com a nova redação dada pelo EC 19/98. (9) 18. Sobre as sociedades de economia mista, RUBENS REQUIÃO? nesse então, anteriormente a edição da EC 19/98, a qual determina que a lei autoriza a instituição de tais entidades? assinala, in verbis: são constituídas especificamente por lei, que lhes traça a estrutura jurídica (10) 19. CAIO TÁCITO, com autoridade, afirma: Em razão de sua singularidade, a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista não é um ato livre do administrador público. Representa uma escolha política que, por sua qualidade, incumbe ao legislador (princípio da reserva legal). (11) 20. Por sua vez, ROBERTO BARCELLOS DE MAGALHÃES arremata: A sociedade de economia mista distingue-se das sociedades anônimas privadas sob aspecto de apresentar duas categorias de sócios com objetivos diversos. O Estado, ao constituir as sociedades de economia mista, visa ao interesse público, e não ao lucro, que é o objetivo dos acionistas privados. Há que conciliar, portanto, o interesse público, que orienta a ação do Estado, com a proteção dos direitos patrimoniais de acionistas privados, que o Estado julga conveniente associar aos seus empreendimentos. (12) 21. Daí a certeza de que, se uma entidade detém a maioria do capital de outra, exerce, como acionista majoritário, o poder de controle, para todos os efeitos; justamente o inverso do acionista minoritário. Entretanto, se houvesse a simples e pura participação societária estatal, sem a prévia criação em lei, só por isso se retiraria a própria qualificação de paraestatal da entidade (13). 22. Nesse sentido, tais entidades (empresas públicas e sociedades de economia mista), ainda que titulares de regime jurídico e objetivo próprios, e, assim, caracterizadores de autênticas sociedades comerciais do Estado, integram, do ponto de vista formal, a Administração Pública Indireta (ex vi do art. 5º, III, do precitado Decreto-Lei n. 200/67). 23. Cumpre assinalar também que a melhor Doutrina (14) informa que esse diploma legal encontra-se ainda em pleno vigor, em nada conflitante com o texto constitucional, consagrando em diversos dispositivos a mesma conceituação estabelecida para a Administração Direta e a Indireta, mantendo-se, aliás, a tradicional distinção: A Administração Pública é um sistema de órgãos através dos quais o Governo presta serviços públicos e intervém no domínio econômico. Ela pode ser de duas espécies: direta e indireta. Na Administração Direta, a Administração Pública presta o serviço público, por intermédio dos órgãos do Governo e obedece a um sistema rígido de controle. Na Administração Indireta, a Administração Pública transfere a outro órgão a execução de determinados serviços, órgãos esses criados por lei com personalidade jurídica própria, e certa autonomia de ação. (15) IV DO VÍNCULO DO BANCO DO BRASIL COM O BANCO CENTRAL E COM A UNIÃO 24. Em que pese o fato de o art. 173, 1º, da Constituição Federal poder causar uma impressão de acenar com o regime jurídico de direito privado às sociedades de economia mista, na verdade tal parágrafo do art. 173 deve ser interpretado em conjunto com os demais dispositivos constitucionais, em especial com o art. 37. As empresas estatais nunca estarão submetidas a um regime puramente de direito privado. O regime delas sempre será misto, com forte influência do direito público.

16 Ora, assim reza o art. 37, caput: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"; sendo, pois, indiscutível que as estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) integram a Administração Indireta. 26. Se, por um lado, o inciso I do citado 1º do art. 173 da Constituição dispõe que a "lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade", por outro lado, impende enfatizar, ainda, que o Estado dispõe de uma enorme estrutura que compõe o Controle Externo, que inclui o Congresso Nacional, as Comissões de Fiscalização de cada uma das casas legislativas e o próprio TCU. Seria um verdadeiro contra-senso e, portanto, uma interpretação desarrazoada e inconstitucional, imaginar-se que toda essa estrutura estaria inerte em relação ao controle das estatais aguardando lei futura. Como enfatizado no parecer, esse estado de anomia (ausência de norma, vazio normativo) deve ser rechaçado. Essa técnica, aliás, é usada no controle de constitucionalidade, quando deixa-se de declarar a inconstitucionalidade de uma lei porque o vazio normativo produziria situação ainda mais grave do que a lei considerada inconstitucional. 27. Assim é que trazemos à colação uma ponderação originária de fatos materiais e jurídicos que não podem ser ignorados, diga-se de passagem, para ajustar ao Banco do Brasil S.A. o melhor figurino jurídico. 28. De acordo com os dados da Secretaria do Tesouro Nacional Ministério da Fazenda (posição de ), a União detém 73,2% do capital social votante do Banco do Brasil S.A. e 71,8% do capital social integralizado, o que representa, em termos monetários, o montante de R$ 5,3 bilhões. 29. Os outros acionistas principais são a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil PREVI e o BNDES Participações BNDESPAR, totalizando 91,4% do capital social. As ações restantes (8,6%) estão distribuídas no mercado (16): Acionistas Total de Ações %Total Tesouro Nacional ,8 Caixa de Previ. Dos Func. do BB PREVI ,8 BNDES Participações SA BNDESPAR ,8 30. E os valores dessas ações são efetivamente contabilizados no patrimônio da União, como pode ser constatado pelo SIAFI Sistema Integrado de Administração Financeira, na conta denominada CAPITAL INTEGRALIZADO /Unidade Gestora n COORD. DE CONTR. DE RESP. E HAVERES FINANC./STN, gestão TESOURO NACIONAL, sob a indicação BANCO DO BRASIL S.A Dentro desse desdobramento, convém atentar para fato significativo que ocorreu em 1996, quando, em vista do prejuízo de 4,2 bilhões de reais em 1995 e outro de 7,5 bilhões ainda no primeiro semestre de 1996, o TESOURO NACIONAL, portanto o ERÁRIO, por meio da Medida Provisória n , de , teve de arcar com o pesado ônus de 8 (oito) bilhões de reais, exatamente com a finalidade de manter a integralidade patrimonial do Banco, como assinala o estudo de ANDRÉ MERLINO e JULIANA ALVES (17). 32. Como se vê, não se está a cuidar de uma empresa do setor industrial ou comercial, mas sim de uma instituição financeira, braço financeiro do Governo Federal, de potencial efeito multiplicador na economia, de maneira que sempre caberá ao Tesouro arcar com novos aportes de recursos, tantos quantos necessários para garantir a solvência e a liquidez da Instituição, mesmo que os prejuízos decorram de atos ilegais, ilegítimos, irregulares, antieconômicos e imprudentes por parte de seus administradores, como já fez no passado. 33. Da mesma maneira, e nem é preciso alardear: o Banco do Brasil S.A. não é um simples banco comercial que precise disputar no mercado com outras instituições bancárias, privadas ou públicas, porquanto ocupa posição privilegiada de Autoridade de Apoio no Sistema Financeiro Nacional, ao lado da Comissão de Valores Mobiliários, do Banco Nacional de Desenvolvimento

17 17 Econômico e Social, da Caixa Econômica Federal e do Conselho de Recursos, amparado na Lei de Reforma Bancária (Lei nº , de 31 de dezembro de 1964). 34. Em clássico estudo (18), há seis décadas atrás, ERIMÁ CARNEIRO já apontava algumas peculiaridades do Banco do Brasil S.A., in verbis : a) é uma sociedade anônima sui generis, isto é, sujeita às normas especiais estabelecidas pelo Estado; b) destina-se a operações bancárias e ao exercício de serviços públicos; c) está sob o controle direto do Presidente da República, que o exerce por intermédio do seu Ministro da Fazenda; d) seus Estatutos estão sujeitos à aprovação do Governo; e) seus diretores são em parte nomeados pelo Presidente da República e em parte eleitos pelo Governo, nas assembléias, o que importa dizer que é ele ainda quem os elege, pois possui maioria das ações;... j) pode o Governo discordar do Conselho Fiscal e nomear uma comissão para dar parecer sobre a situação relatada;... m) exerce encargos de agente arrecadador da União; n) exerce encargos de controlador do câmbio e fiscalizador das operações bancárias; o) os seus serviços são considerados, nos estatutos e leis especiais, como serviços públicos federais. 35. Atualmente, suas prerrogativas como ente paraestatal estão longe de serem menores do que no passado, como agente financeiro do Governo Federal e participante na economia do Setor Público, consoante lição autorizada e especializada de EDUARDO FORTUNA: "É o principal executor da política oficial de crédito rural. Conserva, ainda, algumas funções que não são próprias de um banco comercial comum, mas típicas de parceiro principal do governo federal na prestação de serviços bancários." (19) 36. Acrescente-se a seguir que, nem todas, mas algumas dessas funções que o Banco do Brasil S.A. desempenha são reveladoras da essência de sua natureza pública, pois, como sociedade de economia mista, seu caráter é de auxiliar dos misteres estatais (20): a) Câmara de Compensação de cheques e outros papéis; b) os pagamentos e suprimentos necessários à execução do Orçamento Geral da União; c) a aquisição e o financiamento dos estoques de produção exportável; d) o agenciamento dos pagamentos e recebimentos fora do País; e) a operação dos fundos de investimento setorial como Pesca e Reflorestamento; f) a captação de depósitos de poupança direcionados ao crédito rural e a operação do Fundo Constitucional do Centro-Oeste FCO; g) a execução da política de preços mínimos dos produtos agropastoris; h) a execução do serviço da dívida pública consolidada; i) a realização, por conta própria, de operações de compra e venda de moeda estrangeira e, por conta do BACEN (21), nas condições estabelecidas pelo CMN (22); j) o recebimento, a crédito do Tesouro Nacional, das importâncias provenientes da arrecadação de tributos ou rendas federais; k) como principal executor dos serviços bancários de interesse do Governo Federal, inclusive suas autarquias, o recebimento em depósito, com exclusividade, das disponibilidades de quaisquer entidades federais, compreendendo as repartições de todos os ministérios civis e militares, instituições de previdência e outras autarquias, comissões, departamentos, entidades em regime especial de administração e quaisquer pessoas físicas ou jurídicas responsáveis por adiantamentos.(23) 37. Por seu turno, o Estatuto do Banco do Brasil S.A., ao cuidar do objeto social, explicita a sua condição de principal agente financeiro do Governo Federal e faz registrar os vínculos existentes com a União e com o Banco Central (arts. 5º e 6º ), onde fica meridianamente assentada a natureza pública ínsita à sua realidade de ente paraestatal:

18 18 CAPÍTULO II OBJETO SOCIAL Seção I Objeto social e vedações Objeto social Art. 2.º º Como instrumento de execução da política creditícia e financeira do Governo Federal, compete ao Banco exercer as funções que Ihe são atribuídas em lei, especialmente aquelas previstas no art. 19 da Lei n , de 31 de dezembro de 1964, observado o disposto nos arts. 5.º e 6.º deste Estatuto.... Seção II Relações com a União Art. 5.º O Banco contratará, na forma da lei, diretamente com a União ou com a sua interveniência: I a execução dos encargos e serviços pertinentes à função de agente financeiro do Tesouro Nacional e às demais funções que lhe forem atribuídas por lei; II a realização de financiamentos de interesse governamental e a execução de programas oficiais mediante aplicação de recursos da União ou de fundos de qualquer natureza; e III a concessão de garantia em favor da União. Parágrafo único. A contratação de que trata este artigo fica condicionada, conforme o caso: I à colocação dos recursos correspondentes à disposição do Banco e ao estabelecimento da devida remuneração; II à prévia e formal definição da adequada remuneração dos recursos a serem aplicados em caso de equalização de encargos financeiros; e III à prévia e formal definição de remuneração, nunca inferior aos custos dos serviços a serem prestados. Seção III Relações com o Banco Central do Brasil Art. 6.º O Banco poderá contratar a execução de encargos, serviços e operações de competência do Banco Central do Brasil, desde que observado o disposto no parágrafo único do art. 5.º deste Estatuto. 38. Daí porque ALEXANDRE BARROS CASTRO (24) leciona, contundentemente, a respeito do relacionamento de parceiro entre o Banco do Brasil S.A. e o Banco Central: Com efeito, tal instituição em razão da natureza de suas incumbências termina por invadir atividades próprias do Banco Central, o que acaba por desvirtuar a real atividade deste, que não se amolda na concepção clássica de um efetivo banco central. Em verdade há uma zona cinzenta nas áreas de atuação do Banco do Brasil e do Banco Central, vez que ora funcionam como banco de fomento, ora operam como verdadeiras autoridades financeiras, com matizes claramente típicos de banco central, o que por certo resulta em inúmeros problemas jurídicos. 39. Note-se que é o próprio Relatório de Gestão do Banco (Prestação de Contas Exercício de 2001) que acentua a participação dessa Sociedade de Economia Mista como parceira estratégica e agente financeiro do Governo, inclusive desempenhando ações e programas no PPA Plano Plurianual do Governo, in verbis: As funções exercidas como agente de políticas governamentais criam alternativas de novos negócios através da oportunidade de fidelização e conquista de clientes. O Banco do Brasil desempenha papel fundamental no desenvolvimento e crescimento do País, e, tendo presente este propósito, possui ações e programas inseridos no PPA Plano Plurianual do Governo Federal, comprovando o esforço da Empresa em ser útil à sociedade e parceiro das orientações estratégicas do Governo. Dentro deste contexto, as ações de responsabilidade do Banco do Brasil, inseridas no PPA, foram enfatizadas no planejamento estratégico da Instituição. (...) Além disso, no cumprimento do seu papel de principal agente financeiro do Tesouro Nacional, na sua atuação junto às atividades rurais e do comércio exterior e no apoio às

19 19 pequenas e médias empresas e comunidades urbanorurais, além das fontes de recursos próprios, o Banco contou com recursos de entidades ligadas ao Governo. (25) 40. Recentemente, o atual Ministro da Fazenda, ANTONIO PALOCCI, evidenciou, em declaração à sua bancada política, o comando que detém para o redirecionamento das atividades do Banco do Brasil, como se autarquia fosse, in verbis: "Política econômica não se resume a decisões sobre juros e superávit. Nós podíamos, por exemplo, estar discutindo uma destinação mais social para os R$ 32 milhões do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) ou dos R$ 12 bilhões do Banco do Brasil." (26) 41. É por isso que, se ainda vivo fosse WALDEMAR FERREIRA, por certo novamente ele indagaria: Haverá alguém no Brasil, de algum senso jurídico, que possa, em consciência, considerar o Banco do Brasil S.A., com os poderes públicos de que se acha investido, e que são, por um desses contra-sensos que aberram, maiores do que os poderes, quer do Poder Executivo, quer do Poder Legislativo, seja uma sociedade privada, apenas porque tem, como acionistas, meia dúzia de pessoas naturais? (27) 42. Ademais, a capitalização do Banco do Brasil compõe, com se sabe, a chamada estrutura da Dívida Pública, junto com a Conta-Petróleo, Subsídios do ICMS para Estados, Créditos Securitizados, Dívida das Empresas liquidadas, INSS, FCVS etc. 43. Ora, tal dívida reduz os recursos disponíveis para serem investidos nos serviços públicos e acaba exigindo que o Poder Público aumente a carga tributária e o déficit público, sacrificando toda a coletividade. V FISCALIZAÇÃO DO ESTADO E CONTROLE DO TCU 44. Entre os princípios constitucionais, o legislador da Carta de 1988 fez incandescente o princípio da essencialidade do Tribunal de Contas da União, como assinala o Ministro Celso de Mello, in verbis: A essencialidade dessa Instituição surgida nos albores da República com o Decreto nº 966-A, de , editado pelo Governo Provisório sob a inspiração de Rui Barbosa foi uma vez mais acentuada com a inclusão, no rol dos princípios constitucionais sensíveis, da indeclinabilidade da prestação de contas da administração pública, direta e indireta (CF, art. 34, VII, d). (28) 45. Sem sombra de dúvidas, a dicção do texto não se limitou a dizer Administração Pública, o que já seria suficiente para incluir tanto a Administração Direta quanto a Indireta, mas o legislador, certamente prevendo alguma celeuma hermenêutica, eventualmente, provocada por interessados em sofismar o espírito e a letra de seus preceitos, não se fez de rogado para, didaticamente, reiterar o comando: Direta e Indireta. 46. Nesse sentido, vem o lúcido apontamento de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in verbis: Na verdade, não se pode esquecer que, seja qual for a natureza das pessoas descentralizadas, todas se incluem na Administração Indireta das pessoas federativas, de modo que não há como afastá-las dos princípios gerais que a Constituição enuncia quer para a Administração Direta como para a Indireta. (29) 47. Exsurge, então, tal sofisma na distinção entre FUNÇÃO CREDITÍCIA PRIVADA OU OPERAÇÕES BANCÁRIAS COMUNS e GESTÃO DE RECURSOS FINANCEIRO- ORÇAMENTÁRIOS OU CRÉDITO PRIVILEGIADO, visto que a Lei Maior não condiciona tal distinção para submeter seus entes da Administração Pública Indireta ao Controle Externo, justamente porquanto o texto da Constituição de 1988 elegeu como princípios sensíveis: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, dentre outros, da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA (art. 37, caput, CF), a prestação de contas da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DIRETA E INDIRETA (art. 34, VII, d, CF), a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA (art. 70 c/c art. 71, II, III e IV, CF).

20 Nesse passo, bem se aplica o critério interpretativo proposto por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO em relação ao princípio da moralidade: Ora, entre alternativas hermenêuticas possíveis, o intérprete não pode jamais propender para aquela que desnecessariamente inculca à norma interpretanda um sentido conflitante com outra, maiormente se est'outra for veiculadora de um princípio e, no caso, do mais subido relevo: o da moralidade administrativa. (30) 49. Com certeza, para bem equacionar a questão, esta manifestação deve situar a sociedade de economia mista, integrante da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA, inclusive por vontade consubstanciada na nova Emenda Constitucional, no contexto do chamado CONTROLE ESTATAL, como já enquadrava o próprio Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, citando MARIENHOFF, GIANINI e THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, in verbis: Comecemos por lembrar que as empresas estatais, porque nelas predomina o capital público, não podem deixar de estar sujeitas ao controle financeiro do Estado. Para Marienhoff, a empresa pública é sempre uma dependência do Estado, e como tal está sujeita ao controle hierárquico desta. Estas empresas não seres independentes, não podem ter uma ilimitada ou incontrolada liberdade de atuação, superior ou ainda mais extensa a que as das empresas estatais constituídas como entidades autárquicas. Também Gianini observa que, por mais autonomia que se concede à empresa, esta continuará sendo, sempre, apesar disso, um órgão da administração. Por isso não poderá gozar, jamais, da plenitude de decisão autônoma, que é própria do empresário privado. Se o capital da empresa é todo do Estado, ou se este detém a maioria daquele, é natural que o Estado possa exercer controle sobre essa empresa. Daí a lição de Themístocles Brandão Cavalcanti, a dizer que onde quer que haja um capital público, justifica-se em regime de controle sobre esse capital, controle não somente interno mas também externo. (31) 50. Com efeito, mesmo demonstrado, nos Mandados de Segurança n e , que a sociedade de economia mista, por força da equiparação estabelecida no art. 173 da Constituição Federal, submete-se ao regime jurídico das pessoas de direito privado, não se pode negar a existência de capital público, consoante autorizada Doutrina: CAIO TÁCITO: Desde logo salta aos olhos que as empresas estatais têm, em contraste com as empresas privadas, dois aspectos discriminativos essenciais: a origem do capital e o objeto social. A capitalização de recursos públicos, investidos total ou parcialmente na sociedade, impõe uma forma de fiscalização adequada à garantia do patrimônio público. De outra parte, a empresa estatal visa sempre e predominantemente a um fim de interesse público. A affectio societatis comunhão de vontades individuais endereçada a um fim lucrativo cede passo à realização de um objetivo de utilidade pública, embora de teor econômico, a impor endereços especiais à sociedade comercial, sem prejuízo do equilíbrio financeiro e da economicidade na gestão. É a soma desses dois fatores capital público e finalidade pública que identifica, basicamente, tanto a sociedade de economia mista, como a empresa pública. São instrumentos administrativos descentralizados, entes paraestatais, que exercem gestão privada do serviço público. (32) THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI: A questão da maioria do capital é que dá à empresa o seu caráter eminentemente público, embora com estrutura privada. Minoritário o Estado, ele não pode imprimir à empresa as suas características. (33) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: Os dirigentes das sociedades de economia mista, investidos em decorrência de providências governamentais, exercidas em nome da supervisão ministerial, no forma do art. 26, parágrafo único, letras a e b, [do Decreto-Lei n. 200/67] normalmente exercem, em tais pessoas, mandatos, representantes que são do Poder Público no interior da entidade mista. Cumulam a dupla função de dirigentes da sociedade de economia mista, órgãos dela, e representantes da Administração Central. Suas posições jurídicas não são, por conseguinte, equivalentes à dos acionistas comuns das sociedades anônimas, pois o caráter de representantes do acionista Estado é indissociável do caráter de representantes do Estado Poder Público. (...) A despeito de se regerem pelo direito privado, não reproduzem de modo idêntico o regime de uma sociedade comercial, posto que, sendo instrumento de ação do Estado, administração indireta, nos termos do Decreto-Lei n. 200, são atingidas por regras especiais, editadas pelo Estado, que lhes impõem uma submissão, um controle, ou limitações específicas, inexistentes, obviamente, para a generalidade das empresas de direito privado. (34)