Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe

Transcrição

1 Recurso Voluntário nº / Recorrente: Brasil Telecom S.A. Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, Pedro Luiz Barbosa, José Alberto Gonçalves da Motta e outros. Recorrida: Empresa Brasileira de Telecomunicações EMBRATEL S/A. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Augusta Fidalgo, Daniela de Carvalho Mucilo Restiffi e outros. Conselheiro-Relator: Luiz Alberto Esteves Scaloppe. R E L A T Ó R I O Conforme se aprecia nos autos, trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Brasil Telecom S/A atacando a Medida Preventiva concedida pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL em face de denúncia de infração à ordem econômica formulada pela Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A. O referido pedido de Medida Preventiva foi originado em sede do Processo Administrativo nº /2001- ANATEL, em que figura como Representada a Brasil Telecom e como Representante a Embratel, no qual analisa-se a suposta prática de preço discriminatório para um mesmo serviço, consubstanciada na apresentação de valores inferiores aos da Representante, implicando na majoração de seus custos operacionais reduzindo sua capacidade de enfrentamento concorrencial em condições equiparadas, quando do oferecimento de proposta em processo licitatório realizado pela DATAPREV. Consta nos autos do processo em análise que a Embratel Embratel apresentou Representação junto a ANATEL, com fundamento nos artigos 19, XIX, da Lei n.º 9.472/97; 29 e 32, da Lei n.º 8.884/94 e 11 da Norma 07/99 da ANATEL, alegando prática anticompetitiva reiterada e discriminatória por parte das nove Concessionárias controladas pela Brasil Telecom S/A, quais sejam, TELESC, TELEPAR, TELEMS, TELEMAT, TELEGOIÁS, TELEBRASÍLIA, TELERON, TELEACRE E CRT, quando da

2 realização de Licitação na Modalidade de Concorrência realizada pela DATAPREV Concorrência n.º 009/2000, CP N de , referente ao fornecimento de Serviço Especializado de Rede de Comunicação de dados por Pacote com Protocolo Frame Relay, doravante designado Serviço Frame Relay. A referida conduta anticoncorrencial praticada pela Brasil Telecom estaria evidenciada, segundo a representação apresentada pela Embratel, por meio de estruturas de diferenciação de preços ou da existência de Price Squeeze, ou seja, elevação dos custos da concorrência, de maneira artificial, por meio de alteração da estrutura tarifária. A Brasil Telecom estaria promovendo discriminação de preços, diante da apresentação de valores até 50% (cinqüenta por cento) inferiores aos da concorrente Embratel quando do oferecimento da proposta na referida licitação efetuada pela DATAPREV causando, conseqüentemente, a redução da capacidade concorrencial das empresas que disputam os mercados relevantes nos serviços de comunicação de dados importando, assim, em infração à ordem econômica e violação aos preceitos da livre concorrência. Segundo análise empreendida pela ANATEL, no presente caso, a definição do mercado relevante mostra-se de vital importância para a verificação de ocorrência de práticas anticoncorrenciais. A ANATEL delimitou dois mercados relevantes, onde há a interposição das atividades das empresas envolvidas, para a apreciação dos reflexos da conduta anticoncorrencial do caso em questão, sendo: i) mercado de exploração industrial de linhas dedicadas locais (serviço de acesso local) e ii) mercado de serviços de comunicação de dados (do qual faz parte o serviço especializado de rede de comunicação de dados por pacote com protocolo frame relay), ambos nas regiões associadas à Região II do Plano Geral de Outorgas PGO. Conforme demonstrado pela ANATEL, pelo fato do mercado de exploração industrial de linhas dedicadas locais (serviço de acesso local)

3 afetar diretamente o mercado de serviços de comunicação de dados, se faz necessário analisar os reflexos da conduta da Representada, em ambos os mercados acima descritos. Pelas razões acima expostas, a ANATEL empreendeu análise referente ao mercado relevante de serviços de acesso local nas localidades associadas à Região II e verificou que a provisão do acesso local, que é um serviço destinado a conectar redes de comunicação ou linhas dedicadas aos usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais, se faz mediante a utilização de um meio físico que atualmente é disponibilizado unicamente, na referida Região II do PGO, pelas operadoras locais sob o controle acionário da Brasil Telecom que herdou do Sistema Telebrás toda estrutura já pronta não se verificando, em curto prazo, substitutos economicamente viáveis, sejam por meio de tecnologias alternativas, ou mesmo por meio de investimentos em infra-estrutura compatível à utilizada pelas operadoras do sistema Brasil Telecom. Seria necessário, pois, despender pesados investimentos em infra-estrutura de redes de telecomunicações, em ativos fixos altamente especializados para a atividade de telecomunicações, tecnologia de última geração e ainda em publicidade para a fixação da marca para enfrentar a concorrência da empresa que herdou toda uma estrutura já pronta da estatal. A Brasil Telecom e a Embratel atuam nos mercados relevantes em questão, porém, a Brasil Telecom é a única a dispor de infra-estrutura de redes de telecomunicações com alto índice de capilaridade nas regiões associadas à Região II do PGO, onde a Embratel, prestadora de serviços de telecomunicações de longa distância, não dispõe das mesmas redes para atender seus clientes de comunicação de dados tornando-se dependente dos acessos fornecidos pelas prestadoras locais controladas pela Brasil Telecom que passa a deter, assim, posição dominante podendo submeter as demais concorrentes aos seus custos conforme seus interesses.

4 O referido serviço de acesso local constitui-se em insumo básico para a oferta dos serviços de comunicação de dados, objeto da disputa comercial levada a efeito no processo licitatório realizado pela DATAPREV. Verificada a supremacia estrutural da empresa Recorrente nos mercados relevantes acima descritos, mediante a comprovação do controle parcial ou total sobre uma rede ou infra-estrutura essencial, a discriminação de preços pode servir para elevar os custos da concorrente gerando efeitos danosos a livre concorrência. Desta feita, a ANATEL sugeriu a instauração de Processo Administrativo em desfavor da Brasil Telecom, com fulcro nas Normas aplicadas à matéria, para apuração de infração à ordem econômica, consubstanciada na possível prática de discriminação de preços e conseqüente elevação dos custos dos concorrentes, passível de enquadramento na Lei n. º 8.884/94. E ainda, objetivando evitar lesões irreparáveis aos mercados relevantes de comunicação de dados nas diversas regiões potencialmente afetadas pela citada conduta de discriminação de preços, uma vez que tal conduta aumenta artificialmente os custos da concorrente Embratel nos referidos mercados de comunicação de dados, a ANATEL adotou a Medida Preventiva, objeto do presente recurso, contra a empresa ora Recorrente, estabelecendo um conjunto de obrigações que determinaram a imediata cessação das práticas consideradas abusivas à ordem econômica e à livre concorrência até julgamento final do Processo Administrativo. Inconformada com a adoção da medida em referencia, a ora Recorrente, com fundamento na Resolução 19, de /CADE, veio aos autos do presente Recurso pugnar pela imediata revogação da Medida Preventiva contestando as razões e os fundamentos nela contidos.

5 A Recorrente Brasil telecom interpôs Mandado de Segurança contra a Medida Preventiva adotada pela ANATEL suspendendo os efeitos da referida decisão administrativa até o oferecimento das informações pela Autoridade Coatora. Alegou, a Recorrente, no presente Recurso Voluntário que nas razões apresentadas pela ANATEL inexiste o periculum in mora em função do período de tramitação do processo e a adoção da Medida Preventiva, de dois anos, não se verificando a urgência requerida em decorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação, pois, segundo a Recorrente, dentro deste lapso temporal, o dano já teria ocorrido. Na mesma linha, a Recorrente também nega a existência do fumus boni iuris, pois, alega não haver indícios probantes que propiciassem uma justificável presunção de que os fatos alegados para a proteção dos direitos invocados efetivamente estão a existir no caso concreto, sendo que os indícios apresentados pela autoridade administrativa para justificar a adoção da Medida Preventiva não passam de meras alegações tiradas da Representação da Embratel que não foram comprovados em sede de procedimento legal. A mesma afirma que há um ponto que considera fundamental e que não foi tratado pela ANATEL. Tal ponto refere-se à dinâmica de prestação de serviço de Frame Relay, que, segundo a Recorrente, difere para as empresas que detêm a rede de infra-estrutura capilarisada para as empresas que não a tem, implicando em diferenciação de preços e custos, pois a comunicação de dados realizada pela Embratel, que não dispõe de infra-estrutura física, se dá por meio de pelo menos três fases onde os dados passam pelo endereço do cliente, na seqüência a estação prestadora local e só então ao endereço da operadora solicitante do serviço para completar o serviço. Já pelo sistema da Brasil Telecom, a prestação do mesmo serviço envolve apenas a ligação entre a ponta do cliente à estação prestadora do serviço que é localizada em sua rede.

6 Segundo a Recorrente, pelo sistema adotado pela empresa Representada, a mesma utiliza rede de comunicação instalada disponibilizando apenas de um novo acesso ao usuário do serviço não sendo possível, então, comparação entre os preços ofertados pelas duas empresas para a prestação do mesmo serviço. Também informa, a Recorrente, que a alegação de discriminação de preços para o oferecimento do citado serviço configurando concorrência predatória está fundamentada na comparação entre o preço apresentado para um circuito na velocidade de 64 kbps e uma EILD da mesma velocidade, desconsiderando o projeto como um todo em que, além dos citados circuitos de 64 kbps, existiam outros circuitos de velocidades diversas, que não foram considerados na alegação. A Recorrente, de forma a demonstrar a inexistência de indícios de prática discriminatória de preços, alegou haver diferença entre o contrato realizado com a Embratel e o contrato realizado com a DATAPREV, mostrando os pontos que justificariam a diferença dos preços ofertados quando da realização da já citada licitação. A Recorrente também aduziu que o valor ofertado pela Embratel para o oferecimento do serviço de comunicação de dados foi de tal forma superior ao ofertado pela Brasil Telecom que mesmo que o valor da EILD não fosse considerado, na proposta da Embratel a DATAPREV, o valor da proposta ainda assim seria superior ao proposto pela Brasil Telecom na ocasião do oferecimento das propostas no citado processo licitatório efetuado pela DATAPREV. A d.procuradoria Geral do CADE ProCADE, fls , mediante a realização de minucioso estudo acerca do presente processo, teceu suas fundadas considerações às quais reputou serem válidos os argumentos aduzidos pela Recorrente para a definição de valores diferenciados para a prestação dos serviços de transmissão de dados a DATAPREV e à Embratel alertando que a referida Medida Preventiva

7 incorria na imposição de tratamento igual a situações comerciais distintas ao determinar que a Recorrente passasse a cobrar os menores valores praticados nas licitações das quais participou com seus concorrentes, sugerindo, então, uma análise mais aprofundada sobre a política de diferenciação de preços que foi adotada pela Brasil Telecom a fim de esclarecer os critérios definidores dos custos do citado serviço de transmissão de dados. A ProCADE considerou também que a ampla publicidade da política comercial da Recorrente, conforme estabelecido nos itens 3 e 5 da Medida Preventiva, pode frustrar a participação da Brasil Telecom em licitações públicas, pois permite que as empresas concorrentes saibam antecipadamente quais os preços a serem ofertados causando prejuízo à concorrência. Por tal motivo, a ProCADE sugere que as referidas determinações sejam substituídas por outras que adequadamente preservem o sigilo comercial da empresa. No final, a d.procade acolhe parcialmente o presente Recurso Voluntário, pois sugere a revogação dos itens 2, 3 e 5 da Medida Preventiva adotada pela ANATEL. O Ministério Público Federal MPF, às fls , avaliou unicamente os aspectos formais referentes ao presente Recurso Voluntário, notadamente a questão de o presente processo encontrar-se em situação sub judice, em exame perante a Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal não manifestando conclusivamente sobre o mérito do presente Recurso Voluntário. É o Relatório.