CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO. Aula Ministrada pelo Prof. Custódio Nogueira (Aula 18-25/04/2018)

Transcrição

1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO. Aula Ministrada pelo Prof. Custódio Nogueira (Aula 18-25/04/2018) JORNADA DO TRABALHO. TURNO DE REVEZAMENTO PREVISÃO LEGAL Várias empresas funcionam 24 horas por dia e para que suas atividades não sejam interrompidas, adotam o trabalho no regime de turnos de revezamento. O turno ininterrupto de revezamento é a divisão dos horários de trabalho em vários períodos para atender o total de horas de funcionamento da empresa. O turno ininterrupto de revezamento se caracteriza: - pelo funcionamento da empresa continuadamente, de forma ininterrupta por 24 horas. - pela existência na empresa do regime de trabalho com horários em turnos ininterruptos de trabalho alternados. - pelo trabalho efetivo dos empregados em horários de revezamento, alternados em turnos ininterruptos. A Lei nº 5.811/1972 regulou o turno de revezamento aos petroleiros, tendo nossos Tribunais através da Súmula n 391 pacificado o entendimento de que foi recepcionada pela Constituição de 1988 no que se refere à duração do trabalho, sendo lícita a mudança do regime de revezamento para o de horário fixo. TST Súmula nº Petroleiros. Lei nº 5.811/1972. Turno ininterrupto de revezamento. Horas extras e alteração da jornada para horário fixo. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 240 e 333 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - A Lei nº 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-oj nº Inserida em ) II - A previsão contida no art. 10 da Lei nº 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988. (ex-oj nº DJ ) O art. 67 da CLT, em seu parágrafo segundo, ao tratar das empresas que exijam trabalho aos domingos, dá previsão legal à existência da escala de revezamento, determinando que seja mensalmente organizada e conste de quadro sujeito à fiscalização. 1

2 CLT - Art Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. Os artigos 68 e 69 da CLT estabelecem que, o trabalho aos domingos depende de permissão prévia da autoridade competente em matéria do trabalho, a quem cabe expedir instruções especificando as atividades. CLT - Art O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho. Parágrafo único - A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias. CLT - Art Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho. A CLT tem em seu Capítulo III destino a Proteção do Trabalho da Mulher. Na Seção III onde trata Dos Períodos de Descanso, os artigos 385 e 386 estabelecem que, para o trabalho da mulher aos domingos deve ser organizada a escala de revezamento de forma quinzenal para que favoreça o repouso no domingo. CLT - Art O descanso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas e coincidirá no todo ou em parte com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, a juízo da autoridade competente, na forma das disposições gerais, caso em que recairá em outro dia. Parágrafo único - Observar-se-ão, igualmente, os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos.art Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. O Tribunal Superior do Trabalho através da Súmula nº 360, pacificou o entendimento de que o intervalo para alimentação diária ou repouso semanal não descaracteriza a jornada como sendo de turno ininterrupto de revezamento. 2

3 TST Súmula nº Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal (Res. 79/1997, DJ ) A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988. Por ser chamado de turno ininterrupto de revezamento, não significa que não tenha intervalo. O ininterrupto está ligado ás atividades da empresa de forma ininterrupta e não ao trabalho do empregado sem descanso. O intervalo diário chamado de intrajornada para refeição e descanso, estabelecido no art. 71 da CLT é aplicável ao empregado no regime de turno ininterrupto de revezamento. CLT - Art Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. A jornada em regime de turno ininterrupto de revezamento também tem o intervalo para descanso, entre o término de uma jornada e o início de outra, o chamado intervalo interjornada, que se encontra definido pelo Art. 66 da CLT como sendo de 11 horas consecutivas. CLT - Art Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. Deve-se atentar para a Súmula nº 110 do TST, que traz o entendimento de que no regime de revezamento as horas trabalhadas em seguida ao repouso de 24 horas com prejuízo do intervalo de 11 horas, devem ser pagas como horas extras. TST Súmula nº Jornada de trabalho. Intervalo (RA 101/1980, DJ )No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. Para o funcionamento 24 horas ininterruptas as empresas adotavam 3 turnos de horas de trabalho de 8 horas cada, um pela manhã, um a tarde e um a noite. O exemplo típico de 3 turnos era das 6:00 as 14:00, 14:00 as 22:00 e 22:00 as 6:00. A Constituição de 1988, em seu Art. 7º, inciso XIV, passou a determinar que a jornada de trabalho em turnos de revezamento ininterruptos devem ser de seis horas. C.F. - Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; 3

4 TURNO DE REVEZAMENTO INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS Todos reconhecem que a intenção do legislador ao estabelecer normas para regular o turno ininterrupto de revezamento, foi a de preservar a saúde dos empregados, das agressões ao seu relógio biológico alternado constantemente com labor durante o dia (dormindo à noite) e labor durante a noite (dormindo de dia). As decisões em nossos tribunais são em quase sua totalidade do não reconhecimento de turno de revezamento, quando o trabalho é de forma fixa em períodos prolongados em um turno e por outro período prolongado em outro turno, tipo um período de forma fixa em turno durante o dia, e de forma fixa em outro período prolongado diferente durante a noite. A interpretação em nossos tribunais quanto à caracterização de turno de revezamento ainda é divergente: - Reconhecimento somente pela existência de turnos de revezamento na Empresa. Existem decisões que enfatizam que o ininterrupto não está ligado ao empregado e sim diretamente as atividades da empresa, em turnos de revezamento estabelecidos para garantir seu funcionamento 24 horas por dia. Mesmo que não tenha o empregado, trabalhado em todos os turnos, mas somente em dois deles, as decisões reconheceram o regime de turno de revezamento, somente pelas atividades da empresa serem desenvolvidas 24 horas por dia em turnos ininterruptos de revezamento. - Reconhecimento somente se o empregado tiver trabalhado em todos os turnos existentes. Decisões que exigem que o empregado tenha trabalho em revezamento em todos os turnos da empresa, não bastando ter trabalhado somente em dois turnos, alternado seu horário uma semana em um horário, outra semana em outro. Mesmo que tenha a empresa suas atividades desenvolvidas 24 horas por dia em turnos ininterruptos, as decisões não reconheceram o regime de turno de revezamento ao empregado, por não ter laborado em todos os turnos existentes. - Reconhecimento somente por ter trabalhado em dois dos turnos existentes. Decisões em que a interpretação foi de que basta ter trabalhado somente em dois dos horários do revezamento para caracterizar o seu enquadramento no regime do turno ininterrupto. Mesmo que tenha a empresa suas atividades desenvolvidas 24 horas por dia em vários turnos, as decisões reconheceram o regime de turno de revezamento ao empregado, por não ter laborado em apenas dois dos turnos ininterruptos existentes em sua escala. Outra discussão em nossos tribunais é a questão das normas coletivas que estabelecem horário de 8 horas para turnos de revezamento sem o direito a sétima e oitava hora trabalhada como extra. A Constituição estabeleceu no art. 7º, a jornada de 8 horas como regra geral em seu inciso XIII e a jornada de 6 horas como exceção em seu XIV para os turnos de revezamento ininterruptos mencionando salvo negociação coletiva. 4

5 C.F. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Em sua totalidade as decisões são claras no sentido de que inexistindo previsão em norma coletiva a jornada em turno de revezamento é de 6 horas prevista inciso XIV do Art. 7º da Constituição Federal. A questão é divergente quando existe previsão em norma coletiva de jornada de 8 horas diárias. Como salvo negociação coletiva não teve complemento, não foi esclarecido, dando margem a interpretações divergentes em nossos tribunais: - Sétimas e oitavas horas como horas extras. Existem decisões em que o salvo negociação coletiva foi interpretado como tendo apenas autorizado os sindicatos a estabelecerem normas coletivas com jornada de 8 horas, contudo não autorizou que as 2 horas a mais, as sétimas e oitavas horas, fossem hora normal de trabalho. Fundamentam que se fosse a intenção do legislador, teria incluído a menção de que a jornada a ser estabelecida nas normas coletivas é a prevista no inciso XIII do art. 7º como normal de trabalho. Como não o fez o legislador, inexiste previsão legal que estabeleça que as sétimas e oitavas horas são normais já remuneradas pelo salário, de forma que devidas como horas extras com adicional de 50%. - Excedentes das 36 horas semanais como horas extras. Encontramos decisões que reconheceram possível a jornada de oito horas diárias estabelecida em norma coletiva, desde que não ultrapassadas às 36 horas semanais. Fundamentam que a jornada de 6 horas foi instituída para reduzir as condições mais penosas a que está exposto o trabalhador em turno de revezamento, que diferente dos demais fica exposto às agressões ao seu relógio biológico alternado constantemente. Permitir que norma coletiva retire garantia, instituída para evitar danos à saúde do trabalhador, é o mesmo que negar a finalidade e a própria existência da norma constitucional. Não tendo a norma constitucional autorizado que através de normas coletivas ocorresse a renúncia ao direito à jornada reduzida, deve ser observado o limite semanal de 36 horas, sendo horas extras todas as horas excedentes. - Sétimas e oitavas horas como horas normais. Decisões que interpretam que a simples menção salvo negociação coletiva, por si só, foi suficiente e demonstrou a intenção do legislador em reconhecer as normas coletivas como instituidoras de horário diverso e fora da exceção prevista de 6 horas. Fundamentam que em todo o período de vigência da norma coletiva, estabelecida a categoria a jornada de 8 horas o empregado está enquadrado no inciso XIII do art. 7º com carga horária normal, não sendo horas extras as sétimas e oitavas horas já remuneradas no salário mensal. Neste sentido a Súmula 423 do TST, que sintetizou o entendimento de que fixada a jornada superior em negociação coletiva as 7ª e 8ª horas não são horas extras. 5

6 TST Súmula nº Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1- Res. 139/2006, DJ 10/10/2006) Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. A jornada 12x36 passa ser facultada às partes mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Ou seja, se antes era necessário lei ou negociação coletiva, a partir da vigência da reforma trabalhista será possível estabelecer a jornada 12x36 também por contrato individual, desde que escrito. Além disso, a remuneração mensal pactuada para esse tipo de jornada deve abranger os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno de que tratam o art. 70 e 5º do art. 73 da CLT, sempre que houver. É importante destacar que os intervalos intrajornadas (repouso e alimentação), podem ser usufruídos ou indenizados. Com isso, parte da súmula 444 do TST fica superada: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA / DEJT divulgado em É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda hora. E como fica o limite de 8 horas diárias previsto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal? Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Assim como outras mudanças previstas feitas pela Lei /2017, a expansão da jornada 12x36 para quaisquer atividades, por meio de acordo individual escrito, é passível de questionamento quanto à constitucionalidade. 6

7 Isso porque a letra da Carta da Republica é clara quando diz que a duração do trabalho não pode ser superior a oito horas diárias, sendo que as exceções devem ser feitas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Por último, é importante mencionar que a jornada 12x36 também poderá ser estabelecida no contrato de trabalho doméstico, desde que mediante acordo escrito entre patrão e empregado. Se a jornada 12x36 continuará vigente ou não, se será declarada inconstitucional ou não, só o tempo (e as ADIN's) irão nos mostrar. Trabalhadores excluídos da proteção das horas extras - O art. 7º, XIII e XIV, da Constituição Federal c/c o art. 58 da CLT, contém a previsão legal de que a duração normal do trabalho do trabalhador, em regra, não deverá ultrapassar a 8ª hora diária, nem a 44ª hora semanal. Existe a disposição legal contida no art. 62 da CLT, onde está prescrito que os empregados exercentes de atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, e os gerentes ocupantes de cargos de gestão, não se sujeitarão ao regime legal de 08 horas diárias e 44 horas semanais. Da interpretação literal do inciso I, do art. 62 da CLT, pode-se extrair que o empregado, para estar inserido em tal exceção que lhe retira o direito ao recebimento das horas extras, deve preencher dois requisitos, quais sejam: exercer atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho e que a condição trabalhador externo esteja anotada no registro de empregados. Todavia, além dos requisitos objetivos contidos na referida norma celetista, o julgador deverá analisar também, os requisitos subjetivos ao aplicar tal exceção, no caso concreto. Homero Batista destaca alguns desses requisitos subjetivos: jornadas que comecem ou terminem nas dependências da empresa, para retirada e devolução de veículos, ferramentas de trabalho, material de divulgação ou prestação de contas, ainda que o tempo gasto na rua não tenha sido controlado diretamente; fixação de roteiro de visitas ou de outros compromissos; quantidade mínima de visitas ou procedimentos a ser efetuada em determinado dia; entrega de ordens de serviço para o empregado ou sua equipe cumprir necessariamente naquele dia. Em complemento, Evaristo de Moraes expôs que, para que um trabalhador seja excluído do recebimento das horas extras, faz-se necessário que a sua prestação de serviço seja inteiramente livre e autônoma, sem fiscalização ou controle direto ou indireto, afastando-se a aplicação da exceção ao trabalhador que tenha seu início e término da jornada controlados, possua um roteiro predeterminado, ou que tenha que prestar contas, e por fim, que permaneça algum tempo na empresa. 7

8 Diante disso, tem-se que, a aplicação da exceção prevista no art. 62, I da CLT e, por consequência, a exclusão do recebimento das horas extras, depende da prova de que o trabalhador exerça atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, tendo total liberdade de alternar seu labor com horas de lazer, ou seja, que o desempenho de suas atividades não esteja condicionado a uma jornada estipulada pelo Empregador. Cabe esclarecer que o artigo 62 da CLT versa sobre a excepcionalidade de ausência de controle de jornada a certos postos de trabalho, em razão de sua natureza incompatível. Com o desenvolvimento da tecnologia, há cada vez menos funções incompatíveis ao controle de jornada. O trabalhador externo, anteriormente excluído do controle de jornada, por trabalhar longe do estabelecimento do empregador, hoje não se encontra, necessariamente, isento do referido controle. O clássico exemplo disso é o motorista rodoviário. É de se imaginar que há 30, 40 anos, controlar a jornada de um motorista era algo inviável, uma vez que não existiam meios, como telefones celulares, rastreadores, para conferir a execução do trabalho do funcionário. Hoje, por outro lado, qualquer empresa que realize transporte sabe, por meio de tecnologia aplicada, onde estão os seus veículos, a que velocidade ele se encontram ou quanto tempo permaneceram percorrendo estradas. Portanto, o fato do motorista rodoviário ser originalmente um trabalhador externo, pelo artigo 62 da CLT, nos dias atuais, já não garante a possibilidade de o empregador deixar de controlar sua jornada, em razão dos diversos meios já citados. Há de se ratificar que o controle de jornada é a regra geral, por se tratar de algo benéfico ao empregado, que lhe garante a percepção de diversos outros benefícios trabalhistas e, por isso, os Tribunais, reiteradamente, exigem um controle efetivo por parte do empregador: HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, INC. I, DA CLT. A prestação de serviços fora do âmbito do empregador, "de per si", não enquadra o empregado na exceção de que cuida o art. 62, inc. I, da CLT, sendo imperioso que a atividade externa seja efetivamente incompatível com a fixação de horário de trabalho. (RO , SECRETARIA DA 2A TURMA, TRT12, AMARILDO CARLOS DE LIMA, publicado no TRTSC/DOE em 11/10/2017) TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO. Tratando-se a hipótese do labor externo contemplada pelo inciso I do art. 62 da CLT de norma de exceção ao 2º do art. 74 do mesmo diploma, sua interpretação deve ser pautada pelo critério restritivo, sob pena de violação ao sinalagma contratual. Nesse passo, não é o mero caráter exterior das atividades que induz à imediata exclusão do regime de limitação de horas de trabalho, mas, sim, a real impossibilidade de qualquer controle patronal sobre a jornada. Assim, verificado que, pelas caraterísticas do trabalho e condições de sua execução, detinha a empresa meios hábeis e bastantes para implementar a fiscalização da rotina laboral de seus empregados fora do estabelecimento comercial, não há falar no enquadramento do obreiro na 8

9 exceção em epígrafe, sendo-lhe devida, por conseguinte, a contraprestação pela suplementação desempenhada no período. Decisão primeira ratificada. (RO , SECRETARIA DA 3A TURMA, TRT12, LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA, publicado no TRTSC/DOE em 14/06/2017). Os Cargos de Confiança também conhecidos como Cargos de Gestão ou Gerência são muito comuns na estrutura organizacional das empresas brasileiras. Os trabalhadores detentores destes cargos recebem tratamento diferenciado pela legislação trabalhista, como a gratificação de função de 40%, sem o direito a horas extras e sem descontos por faltas ou atrasos, já que não se aplicam as normas relativas à duração normal do trabalho. Porém a CLT não trouxe explicitamente as regras que pudessem determinar com clareza se o cargo ocupado por um trabalhador é ou não de confiança. Tal definição seria sobremaneira vaga e incompleta, devido a complexidade do mercado de trabalho brasileiro, bem como ampla gama de setores econômicos e de realidades distintas dentro do capital humano das empresas. Coube então aos tribunais trabalhistas definir quais os requisitos mínimos para a caracterização dos Cargos de Confiança, através da análise de cada caso. A jurisprudência sobre o tema se tornou vasta, devido principalmente as inúmeras ações trabalhistas oriundas dos trabalhadores reivindicando o pagamento de horas extras. Neste sentido as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista (Lei nº /2017), foram assertivas ao determinar que a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho prevaleça sobre a lei no que tange a identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança. Dúvidas estou à disposição. Bons Estudos!!! Prof.ª Filomena Oliveira. 9