Responsabilidade Civil, Criminal e Tributária dos Gestores das Entidades do Terceiro Setor

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1 Responsabilidade Civil, Criminal e Tributária dos Gestores das Entidades do Terceiro Setor Anapaula Ferreira Potengy Goiânia, 11 de outubro de 2012

2 1) Incomunicabilidade das instâncias Responsabilidade civil, penal, tributária, trabalhista, administrativa 2) Constituição Federal Responsabilidade Objetiva do Estado Art. 37, 6º - Abrangência 3) Entidade de terceiro setor Conceito Abrangência (Serviço Social Autônomo, OS, OSCIP) 4) Teoria da Responsabilidade Civil no Brasil 5) Responsabilidade Civil do Gestor e da Entidade de Terceiro Setor Requisitos Regra e exceção Jurisprudência 6) Responsabilidade Criminal do Gestor Requisitos Exemplos Jurisprudência 7) Responsabilidade Tributária e Trabalhista do Gestor e da Entidade de Terceiro Setor Exemplos Jurisprudência 8) Responsabilidade Administrativa Perda do fomento e penalidade administrativa Exemplos SUMÁRIO 9) CONCLUSÃO Tema em construção nos tribunais e na doutrina pátrios 10) Fontes Bibliográficas

3 O que é entidade de terceiro setor? Terceiro Setor pode ser concebido como o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não governamentais e sem ânimo de lucro (associações ou fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados). Gustavo Henrique Justino de Oliveira Ex.: associações de moradores, centros e associação comunitárias, Santas Casas de Misericórdia, associações e fundações filantrópicas e de caridade, instituições de ensino ou de educação profissional, creches e asilos.

4 QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE ASSOCIAÇÃO E FUNDAÇÃO PRIVADA? ASSOCIAÇÃO é criada voluntariamente por seus associados, constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos Conjunto de pessoas o patrimônio vai se formando aos poucos deve-se fazer a inscrição de seus atos constitutivos no Registro de Pessoa Jurídica (art. 45, caput, do Código Civil) FUNDAÇÃO PRIVADA é criada por seu instituidor, fim estipulado por seu fundador Universalidade de bens o patrimônio é fornecido inicialmente pelo instituidor para criar uma fundação privada, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, no Registro de Pessoa Jurídica, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la Fiscalização é feita pelo Ministério Público: Observa o cumprimento da finalidade específica a que se destina; aprova seus estatutos, alterações ou reformas; visa zelar pela boa administração da entidade e de seus bens.

5 1) INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS - REGRA: Independência das instâncias, o que se é decidido em uma esfera não interfere na outra. - O gestor de entidade de terceiro setor está sujeito ao alcance, pela prática de um determinado ato afeto às atribuições de seu cargo, à responsabilização nas instâncias cível, penal, tributária, trabalhista etc. - O fato gerador varia de acordo com a norma jurídica que o contempla, assim pode ter: - natureza penal => norma de direito público = responsabilidade penal => aplicação de pena (privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa) - se é de direito civil => norma de direito privado = responsabilidade civil => ressarcimento de danos morais e/ou patrimoniais (pagamento de indenização) - se é de norma administrativa => responsabilidade administrativa A responsabilidade penal é PESSOAL e INTRANSFERÍVEL, pode responder o réu com a privação de sua liberdade. A responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações

6 INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS - EXCEÇÃO: Pode ser que uma decisão da esfera penal impeça a condenação na esfera cível ou administrativa. - INSTÂNCIA PENAL FAZENDO COISA JULGADA NO CÍVEL: a) CONDENAÇÃO juízo cível e a autoridade administrativa não podem decidir de forma contrária, pois houve decisão definitiva quanto ao fato é à autoria. CC, art A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato (materialidade), ou sobre quem seja o seu autor(autoria), quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. CPP, art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promoverlhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido (vítima), seu representante legal ou seus herdeiros (credores). Obs.: pode ocorrer a suspensão do processo civil até a solução da lide penal. A sentença penal condenatória do empregado não pode ser executada contra o patrão (gestor, p. ex. num crime de apropriação indébita). Contra este, não figura na sentença (título executivo) como devedor, mas pode-se propor ação indenizatória no cível contra o patrão. A responsabilidade penal é PESSOAL.

7 INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS b) ABSOLVIÇÃO Depende da fundamentação da sentença: b.1) estar provada a inexistência do fato repercutem na esfera civil, não cabe ressarcimento. b.2) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (excludente de antijuridicidade e excludente de culpabilidade), vide art. 386, CPP c/c art. 65, CPP e art. 935, CC - repercutem na esfera civil, logo não cabe ressarcimento. CPP, Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. NÃO REPERCUTEM NA ESFERA CIVIL, ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL: - c.1) por não constituir o fato infração penal (ex. furto de uso) - c.2) Não haver prova da existência do fato Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal Não existir prova suficiente para a condenação

8 RESPONSABILIDADE CIVIL: subjetiva x objetiva A responsabilidade civil é a individual, mas há situações em que poderá responder por ato de terceiro (ex. empregado, preposto etc.) ou pelo fato das coisas ou animais. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Requisitos: culpa (lato sensu), dano e nexo de causalidade RESPONSABILIDADE OBJETIVA a lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações a reparação de um dano cometido sem culpa. Requisitos: dano e nexo de causalidade. Como a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O postulante só deve provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. CC, 932 São solidariamente responsáveis as pessoas designadas no Art São também responsáveis pela reparação civil: ATOS DE EMPREGADOS, SERVIÇAIS (realiza trabalhos domésticos)e PREPOSTOS (cumpre ordens de outrem, seja ou não assalariado) CC, Art. 932, inc. III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; O empregador é responsável pelo dano ainda que o preposto tenha agido com abuso ou desvio de assuas atribuições, porque o terceiro não tem condições de conhecer os limites das funções do empregado. ATOS DE EDUCANDOS - A escola responde objetivamente pelos danos praticados pelos alunos contra terceiros. Não pode interpor ação regressiva contra os pais, pois o dever de vigilância trasfere-se para a escola no período de aulas (pode contra o menor se tiver bens, sem se privar do necessário) CC, Art. 932, IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; Art As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

9 Excludentes da Responsabilidade Civil Estado de necessidade Legítima defesa Culpa exclusiva da vítima (diferente da culpa concorrente que servirá de atenuante) Art Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano) Ex.: (Culpa exclusiva) Carro da instituição atropela pessoa que passa correndo e inesperadamente na frente do veículo, não dando tempo de evitar o acidente. Ex. (culpa concorrente) Pessoa atravessando fora da faixa de pedestre é atropelada por carro da instituição que estava em alta velocidade para a via urbana. Fato de terceiro Cláusula de não indenizar Caso fortuito ou força maior (ex.: raio que provocou o incêndio que caiu em ônibus que transportava passageiros. Ex.2. Tempestade que faz cair o teto da entidade e lesiona seus frequentadores, sem que a causa seja a estrutura da obra, mas tão-somente a força maior da natureza)

10 2) Constituição Federal: Responsabilidade Objetiva do Estado 2.1 TEORIA ADOTADA NO BRASIL No Brasil adotou-se como regra a responsabilidade objetiva do Estado, fundada na teoria do risco administrativo. É o que se infere da leitura do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." 1º) RESPONSABILIDADE OBJETIVA - culpa presumida => só se verifica se há nexo de causalidade entre ação ou omissão estatal e o dano por ele suportado (elemento objetivo). - Para MEDAUAR, há basicamente dois fundamentos para a responsabilidade objetiva do Estado: (i) sentido de justiça e eqüidade, pois o Estado desempenha inúmeras atividades, e por isso deve assumir os riscos a ela inerentes e (ii) solidariedade social, que implica um tratamento isonômico de todos os cidadãos. - Se todos são beneficiados pelas ações estatais, todos devem, igualmente, suportar e compartilhar do ressarcimento dos danos sofridos por determinadas pessoas (MEDAUAR).

11 Responsabilidade do Estado frente à entidade do terceiro setor REGRA: ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR NÃO SÃO CONSIDERADAS CONCESSIONÁRIAS OU PERMISSIONÁRIAS, logo não incide o 37, 6º, da CF em que o Estado responde subsidiariamente e de forma objetiva. O Estado, via de regra, não responde pelos danos causados pelos agentes fomentados a terceiros, no exercício das atividades objeto do fomento, posto que essas pessoas jurídicas não integram a Administração direta ou indireta do Estado Enem desempenham serviços públicos, por delegação do Poder Público (autorização, permissão ou concesssão) Exceção : Alberto Shingji Higa Terceiro Setor Da Responsabilidade Civil do Estado e do Agente Fomentado ) RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR DANOS PRATICADOS A TERCEIROS PELO SISTEMA S E DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - Há duas exceções que atraem, desde logo, a responsabilidade civil do Estado, de forma SUBSIDIÁRIA, ou seja, deve ser esgotado, primeiramente o patrimônio da entidade para, então, ser possível a responsabilização do Estado: a) danos causados a terceiros pelos serviços sociais do Estado, pois a criação é autorizada por lei e não se trata de iniciativa e vontade do particular, mas do Estado, o qual assegura fonte de receita permanente; b) quanto aos danos causados a terceiros pelas organizações sociais (OS), quando SUBSTITUAM o Estado no desempenho do serviço público (e não somente como ente de colaboração), e criadas para absorverem entidades públicas, também no exercício da atividade fomentada, ou com o benefício da sessão de bens e servidores com ônus para a origem, há neste caso (divergência doutrinária): RESP OBJETIVA = ATOS COMISSIVOS RESP SUBJETIVA = ATOS OMISSIVOS Ex. contrato de gestão com OS em hospital em bairro carente

12 Responsabilidade Civil da Entidade de Terceiro Setor RESPONSABILIDADE SUBJETIVA pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. É a regra, apesar de existirem situações polêmicas na doutrina e nos tribunais em relação à responsabilidade de entidades como Organizações Sociais Requisitos: culpa (lato sensu), dano e nexo de causalidade Teria da Desconsideração da Pessoa Jurídica confusão patrimonial possibilita que os bens pessoais dos sócios respondam pelos danos civis causados a terceiro. CC, Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

13 6) Responsabilidade Criminal do Gestor a) Requisitos do crime TEORIA TRIPARTITE - FATO TÍPICO seria a adequação de uma conduta praticada pelo agente a um tipo legal descrito como crime (englobando, de um modo geral, a conduta, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade) ; Ex.: CP, Art. 168 (Apropriação indébita) - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: - ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE - ilicitude seria a contrariedade existente entre a conduta (já típica) e o ordenamento jurídico (norma). - (englobando, de um modo geral, a CONDUTA (AÇÃO OU OMISSÃO), o RESULTADO, o NEXO DE CAUSALIDADE e a TIPICIDADE). Ex.: estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito - CULPABILIDADE É o pressuposto de aplicação da pena. Por fim, a culpabilidade seria o juízo de valor que recai sobre a conduta típica e ilícita, compreendendo a imputabilidade penal, a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato (potencial consciência da ilicitude) e a capacidade de evitar a prática do fato tido como crime pelo ordenamento (exigibilidade de conduta diversa).

14 Exemplos: Sonegação de contribuição previdenciária Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Obs.: A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração - se a entidade efeutar o pagamento integral dos débitos, inclusive assessórios, em qualquer momento da persecução penal (art. 9º, 2º, Lei nº /2003) PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA 2 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - (VETADO) II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA OU APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA 3 o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. 4 o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. Sujeito ativo deve-se identificar o efetivo responsável dentro da entidade de efetuar os lançamentos e não o fez.

15 Apropriação indébita Art Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão. Apropriação indébita previdenciária Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. 2 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 3 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

16 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Pode ter como conseqüência a configuração de crimes contra a ordem econômica e tributária Responder processo administrativo na Receita Federal