TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica UMA LUZ NO FIM DO TUNEL CONTRA OS EXCESSOS NAS EXECUÇÕES CONTRA EMPRESÁRIOS. Orlando Spinetti Advogado

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1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica UMA LUZ NO FIM DO TUNEL CONTRA OS EXCESSOS NAS EXECUÇÕES CONTRA EMPRESÁRIOS Orlando Spinetti Advogado INTRODUÇÃO O objetivo deste trabalho é, por meio da análise do Projeto de Lei nº 3.401/2008, demonstrar, com uma abordagem prática e com uma visão jurisprudencial atual sobre o tema, como se encontra o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que permite, muitas vezes de forma arbitrária, que os juízes determinem que os sócios das empresas mercantis paguem com seus bens pessoais dívidas das empresas, mesmo sem o devido amparo legal. Inicialmente, é bom ficar bem claro que, quando o empresário cria uma empresa para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, existe uma distinção entre o seu patrimônio e o patrimônio da pessoa jurídica, ou seja, da empresa, e eles não se confundem, salvo disposição legal ou contratual, como veremos. Antes de falarmos em desconsideração da personalidade jurídica, é preciso defini-la como a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. A idéia de pessoa é reconhecida atualmente a todo ser humano, independe da consciência ou da vontade do indivíduo: recém-nascidos, loucos e doentes inconscientes possuem, todos, personalidade jurídica. A personalidade jurídica é, portanto, um atributo inseparável da pessoa à qual o direito reconhece a possibilidade de ser titular de direitos e obrigações. Da mesma forma é atribuída a entes jurídicos, constituídos por agrupamentos de indivíduos que se associam para determinado fim (associações e afins) ou por um patrimônio que é destinado a uma finalidade específica (fundações e congêneres): as chamadas pessoas jurídicas (ou morais), por oposição aos indivíduos, pessoas naturais (ou físicas). Portanto, o direito não concede personalidade a seres vivos que não sejam humanos, nem a seres inanimados, o que os impede de adquirir direitos. Setembro de 2008

2 42 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, HOJE, NO DIREITO BRASILEIRO Em que pese todo o histórico das origens da desconsideração, nosso foco aqui será bem prático, visto que esta é uma realidade e está positivado no nosso direito no artigo 50, do Código Civil de 2002, in verbis: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (grifo nosso) Pela leitura do artigo acima podemos extrair algumas conclusões: a) só pode ser deferida por um juiz e a requerimento da parte ou do Ministério Público, portanto, não cabe desconsideração de ofício, de iniciativa do próprio juiz; b) o ato que autorize a desconsideração, para que o sócio responda com seus bens particulares por dívidas da sociedade, é necessário ocorrer um desvio de finalidade da pessoa jurídica ou confusão patrimonial entre os bens do próprio sócio e da sociedade. TEORIAS SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA Partindo do pressuposto de que esta é uma realidade, há duas teorias acerca da desconsideração da pessoa jurídica: a Teoria maior e a Teoria menor. O Professor Fábio Ulhoa Coelho assevera que a teoria maior, é a regra geral que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e seus sócios à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto, aqui abrangida a confusão patrimonial. Já, segundo a teoria menor, menos elaborada, a desconsideração da pessoa jurídica ocorre em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio do sócio por obrigação social, ou seja, o afastamento do princípio da autonomia está condicionado à simples insatisfação de crédito pelo ente coletivo. Em outras palavras, a teoria menor se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica. Na teoria menor não se questiona se houve ou não utilização fraudulenta ou abuso de forma da pessoa jurídica, pois basta a sua insolvência e a solvência de seus membros para responsabilizá-los por suas obrigações. É muito utilizada nas ações que envolvem as relações de consumo e de direito ambiental. Trabalhos Técnicos Setembro de 2008

3 43 A adoção da teoria menor como fundamento para desconsideração da personalidade jurídica recebe críticas em face da ausência de critérios específicos. Porquanto, a simples insolvência da sociedade como pressuposto pode levar à insegurança jurídica. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), como leciona o acórdão abaixo colacionado, não deixa dúvidas da aplicação das duas teorias no Direito Pátrio: RECURSO ESPECIAL Nº SP (2000/ ) RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER EMENTA: Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 29/03/2004 Página 1 de 93, do Superior Tribunal de Justiça. Setembro de 2008 Trabalhos Técnicos

4 44 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o votovista do Sr. Ministro Castro Filho, por maioria, não conhecer de ambos os recursos especiais. Lavrará o acórdão a Sra. Ministra Nancy Andrighi.Votaram vencidos os Srs. Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito. Votaram com a Sra. Ministra Nancy Andrighi os Srs. Ministros Castro Filho e Antônio de Pádua Ribeiro. (grifo nosso) Em vista do exposto, cabe uma pergunta do empresariado brasileiro: O simples inadimplemento de uma obrigação dá azo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica? A resposta é: depende. Se não for resultado de uma condenação em obrigação de direto do consumidor ou ambiental, não poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, caso contrário, poderá. A aplicação da teoria da personalidade jurídica pressupõe a prova do cometimento de fraude pelos sócios. É a chamada Teoria Maior. Tese minoritária admite a aplicação da Teoria Menor no direito do consumidor, em razão da hipossuficiência do credor. Essa teoria tem uma conotação objetiva, posto que autoriza o credor que não teve o seu crédito satisfeito, após exaurir o patrimônio da sociedade devedora, invocar a aplicação do art. 28, 5º, do CDC, que, para alguns autores autoriza a aplicação da teoria, independentemente da comprovação da fraude, hipótese em que, os sócios responderão pelo pagamento do remanescente do crédito. APELACAO CIVEL e ROMS 14168/SP; 3ª Turma do STJ. POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE ASSOCIAÇÕES CIVIS, COOPERATIVAS E FUNDAÇÕES Outra questão controversa no direito brasileiro sobre o tema é se as associações, mesmo sem qualquer fim lucrativo, podem ter sua personalidade jurídica desconsiderada para execução dos bens particulares dos associados pelas dívidas da associação. Isto porque, a priori, parece que as empresas comerciais estão sujeitas a desconsideração da personalidade jurídica, mas a realidade jurisprudencial é outra, pois não só as associações estão sujeitas à desconsideração, como as fundações e cooperativas, a destacar, AI nº do TJRJ e o abaixo transcrito: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Agravo de Instrumento n /0 de São Paulo Agravante Cooperativa Habitacional Mastercoop Agravado Javan Ferreira Trabalhos Técnicos Setembro de 2008

5 45 EMENTA: Agravo de instrumento decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da cooperativa inclusão dos diretores no pólo passivo da demanda aplicação do art. 28 do CDC manutenção da decisão. Agravo improvido. (grifo nosso) A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INVERSA DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Em geral, a desconsideração da personalidade jurídica é para expropriar o patrimônio do sócio para quitação das dívidas da sociedade. Pela desconsideração inversa, a hipótese não terá por objetivo ingressar no patrimônio dos sócios, mas sim no patrimônio da sociedade, como é recorrente no direito de família. Poderá ocorrer, também, quando o objetivo for utilizar a pessoa jurídica para prejudicar terceiros ou deixar de cumprir uma obrigação de não fazer. Por exemplo, quando a sociedade x é considerada inidônea para contratar com o poder público, não podem os sócios da sociedade x constituir uma sociedade y, para participar de uma licitação com o claro objetivo de se livrar da penalidade. Assim, a desconsideração poderá ser aplicada em benefício do sócio. O STJ alterou sua jurisprudência para permitir que um imóvel da sociedade empresária seja considerado bem de família e, portanto, impenhorável, quando servir de residência para seus sócios, reconhecendo, assim como entidade familiar. É a aplicação da teoria da desconsideração em favor dos sócios, o que acaba por desconstruir a afirmativa de que a referida teoria teria sempre por objetivo proteger os credores. Veja o acórdão abaixo, que defende a tese da impossibilidade: DESCONSIDERAÇÃO EM BENEFÍCIO DO SÓCIO PENHORA. BEM DE FAMILIA. LEI 8.009/90. SOCIEDADE COMERCIAL. ENTIDADE FAMILIAR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA. 1. O CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR, NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO, CORRESPONDE AO DISPOSTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA (ART. 226 E PARAGRAFOS), NÃO COMPREENDE A SOCIEDADE COMERCIAL, CUJOS SOCIOS INTEGRAM UMA MESMA FAMILIA. TRATA-SE AI DE UMA EMPRESA FAMILIAR, MAS NÃO DA ENTIDADE FAMILIAR REFERIDA NO ARTIGO 1. DA LEI 8.009/ A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA, NÃO PARA BENEFICIAR OS CREDORES, MAS PARA PROTEGER OS SOCIOS, ALEM DE IMPLICAR ALTERAÇÃO NOS FUNDAMENTOS DO INSTITUTO, SOMENTE PODE SER EXAMINADA EM RECURSO ESPECIAL SE ATENDIDOS OS REQUISITOS PROCESSUAIS ESPECIFICOS. RECURSO NÃO CONHECIDO. (REsp /MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em , DJ p (grifo nosso) Setembro de 2008 Trabalhos Técnicos

6 46 empresários: Hoje, a tese predominante é pela possibilidade, o que é uma evolução em prol dos DESCONSIDERAÇÃO EM BENEFÍCIO DO SÓCIO PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL PENHORA BEM DE FAMÍLIA IMPENHORABILIDADE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE SOCIEDADE COMERCIAL RESIDÊNCIA DOS DOIS ÚNICOS SÓCIOS EMPRESA FAMILIAR PRECEDENTES. 1. A Lei n /90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família, incluindo na série o imóvel destinado à moradia do casal ou da entidade familiar, a teor do disposto em seu art. 1º. 2. Sendo a finalidade da Lei n /90 a proteção da habitação familiar, na hipótese dos autos, demonstra-se o acerto da decisão de primeiro grau, corroborada pela Corte de origem, que reconheceu a impenhorabilidade do único imóvel onde reside a família do sócio, apesar de ser da propriedade da empresa executada, tendo em vista que a empresa é eminentemente familiar. Recurso especial improvido. (REsp /RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em , DJ p. 1) (grifo nosso) O MOMENTO PARA APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Segundo o Doutrinador Amaral Rizzo, a desconsideração da personalidade jurídica trata de um poder que é expressamente outorgado ao juiz, condicionado ao requerimento da parte ou do Ministério Público, cuja utilização não atingirá situações processuais já constituídas ou direitos processuais adquiridos, mas, sim, implicará na constituição de novas situações jurídicas. A doutrina, porém, se divide: uma corrente entende ser necessário um processo cognitivo autônomo para aplicar o princípio da desconsideração da personalidade jurídica, a fim de garantir os princípios da ampla defesa e do contraditório, ao passo que a outra entende ser possível apenas por simples despacho. Infelizmente, para os empresários, o STJ entende que não há necessidade de um processo autônomo e o princípio da desconsideração pode ser alegado em qualquer momento, inclusive no processo de execução. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. AÇÃO AUTÔNOMA. Inicialmente, o Min. Relator destacou tratar-se de recurso especial proveniente de decisão interlocutória proferida no curso de execução de título extrajudicial, estando caracterizada a excepcionalidade da situação de molde a afastar o regime de retenção, porquanto não caracterizadas as hipóteses taxativas do art. 542, 3º, do CPC. No caso, Trabalhos Técnicos Setembro de 2008

7 47 a empresa distribuidora de peças ajuizou ação de execução contra a recorrida com base em títulos executivos extrajudiciais. E, não realizada a penhora pelo fato de terem sido encontrados apenas bens considerados de família, a exeqüente requereu a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, alegando dissolução irregular dessa, não subsistindo bens que respondam pelo passivo. O juiz indeferiu o pedido ao argumento de que a desconsideração da pessoa jurídica só pode ocorrer no devido processo legal. O cerne da questão é analisar a possibilidade de o julgador decidir acerca da desconsideração da personalidade jurídica de empresa executada no curso do processo executivo. Isto posto, este Superior Tribunal tem decidido pela possibilidade da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos próprios autos da ação de execução, sendo desnecessária a propositura de ação autônoma. Precedentes citados: REsp SP, DJ 3/10/2005; REsp AM, DJ 21/6/2004; RMS SP, DJ 2/8/2004; AgRg no REsp SP, DJ 1º/8/2006, e REsp RJ, DJ 12/9/2005. REsp RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 24/10/2006. (grifo nosso) Todavia, a valer a aprovação do Projeto de Lei nº 3.401/2008, de autoria do Deputado Bruno Araújo, pode ser que essa posição mude, e será um dos projetos de lei, nos últimos anos, que trará maiores benefícios para o empresariado brasileiro e evitará que desmandos sejam perpetrados, arbitraria e injustamente, contra o patrimônio dos sócios das empresas mercantis, a destacar: Art. 2º A parte que postular a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilidade pessoal de membros, instituidores, sócios ou administradores por obrigações da pessoa jurídica, indicará, necessária e objetivamente, em requerimento específico, quais os atos por eles praticados que ensejariam a respectiva responsabilização, na forma da lei específica, o mesmo devendo fazer o Ministério Público nos casos em que lhe couber intervir no processo. Parágrafo único: O não atendimento das condições estabelecidas no caput ensejará o indeferimento liminar do pleito pelo juiz. Art. 3º Antes de decidir sobre a possibilidade de decretar a responsabilidade dos membros, instituidores, sócios ou administradores por obrigações da pessoa jurídica, o juiz estabelecerá O CONTRADITÓRIO, assegurando-lhes o prévio exercício da AMPLA DEFESA. 1º O Juiz ao receber a petição, mandará instaurar o incidente, em autos apartados, comunicando ao distribuidor competente. 2º Os membros, instituidores, sócios ou administradores da pessoa jurídica serão citados ou, se já integravam a lide, serão intimados, para se defenderem no prazo de dez (10) dias, sendo-lhes facultada a produção de provas, após o que o juiz decidirá o incidente. (grifo nosso) Setembro de 2008 Trabalhos Técnicos

8 48 O ponto crucial deste projeto de lei é a garantia da ampla defesa; e contraditório antes da apreciação dos pedidos de desconsideração da personalidade jurídica. Seguidamente, esses direitos constitucionais, principalmente em matéria trabalhista, vêm sendo esquecidos pelos juízes de primeira instância, seja na aplicação da teoria maior ou menor da desconsideração da personalidade jurídica. Somente com o direito positivo, em lei específica para regulamentação de tal instituto, as arbitrariedades podem ser evitadas. A falta de um rito procedimental que assegure o exercício do contraditório tem ocasionado uma aplicação desmesurada e inapropriada da Disregard Doctrine, sendo freqüente a sua utilização em hipóteses outras, como nos casos de mera responsabilidade subsidiária e de solidariedade, decisões muitas vezes reformadas pelos Tribunais Superiores, em prejuízo do próprio instituto. Não somos contra o instituto, excepcionalmente, o juiz poderá aplicar o princípio da desconsideração da personalidade jurídica. Deverá fazê-lo, todavia, de maneira prudente, criteriosa e analítica, sempre com base nos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade. Comprovado o dolo ou a má-fé, por meio do desvio, fraude ou abuso, nada mais justo que ocorra tal desconsideração, beneficiando-se assim o réu lesado. É preciso que exista fundamento para responsabilizar os sócios. Trabalhos Técnicos Setembro de 2008