Comentário. Autor: Bruno Fajersztajn Marcio Pedrosa Junior

Transcrição

1 Autor: Bruno Fajersztajn Marcio Pedrosa Junior POSIÇÃO DO STJ SOBRE O CONCEITO DE INSUMOS PARA FINS DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS REsp N (REPETITIVO) No dia , o Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) encerrou o julgamento do recurso especial n , decidindo, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73 1 ) que o conceito de insumos, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, abrange todos os bens e serviços essenciais ou relevantes à atividade-fim da pessoa jurídica, ainda que o seu emprego se dê de forma indireta no processo produtivo. Segundo se pode aferir das informações publicas sobre o caso, tratase, na origem, de mandado de segurança impetrado por uma empresa do ramo alimentício para assegurar o exercício do seu direito ao desconto de créditos sobre dispêndios com a aquisição de água, combustíveis, lubrificantes, veículos, materiais de proteção aos funcionários EPI e seguros, entre outros custos gerais de fabricação ou despesas de vendas. Em sede de apelação, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região ( TRF-4 ) rejeitou os pedidos do contribuinte, adotando, para tanto, o conceito restritivo de insumos defendido pelo Fisco, firme em que apenas os bens e serviços diretamente vinculados à produção permitiriam a tomada de créditos das contribuições, tal como determinam as Instruções Normativas SRF n. 247, e , e n. 404, de Com correspondência no Art e ss., do CPC/15. 1

2 A questão da definição do conceito de insumos foi então devolvida ao conhecimento do STJ, que a afetou ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73). No julgamento, alinharam-se três alternativas interpretativas. A primeira linha é a tese do crédito físico, alinhada às Instruções Normativas SRF n. 247 e 404, segundo as quais o conceito de insumos referido pelo inciso II, do art. 3º, das Leis n , de , e n , de estaria limitado aos bens e aos serviços aplicados ou consumidos no processo produtivo em contato direto com o produto em fabricação. Esse entendimento parte de uma aproximação com o conceito de insumos adotado para fins de IPI, na apuração do qual apenas são creditáveis as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, sendo indispensável que o insumo sofra contato direto com o produto em elaboração ou sofra desgaste físico ou alteração em função da ação dele no processo produtivo, a teor do art. 226, do Decreto n. 7212, de e do Parecer Normativo CST n. 65/79. A segunda alternativa é a tese do crédito amplo, que preconiza a adoção de um conceito amplo de insumos, com aproximação ao conceito dos custos e das despesas operacionais dedutíveis para fins de IRPJ. Nesse sentido, seriam qualificados como insumos não apenas as matérias-primas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem e outros bens que sofram alteração em razão do contato direto com o produto final, mas todos os custos diretos e indiretos de produção, além dos dispêndios que de qualquer forma contribuam para o auferimento de receitas, incluindo, por exemplo, despesas de vendas e com setores administrativos. A terceira tese corresponde a uma posição intermediária entre as duas anteriores. De um lado, rejeita-se o conceito adotado para o IPI; de outro, afasta-se a utilização do conceito do IR, permitindo-se, em uma terceira leitura do permissivo legal, a tomada de créditos sobre os dispêndios incorridos com bens e serviços considerados pertinentes ao processo produtivo, ainda que o seu emprego se dê de forma mediata ou indireta. 2

3 Para essa corrente, a utilização da legislação do IR, para além de não encontrar base legal, representaria um excessivo alargamento do conceito de insumos, equiparando o PIS e a COFINS aos tributos incidentes sobre a renda. A conceituação prevista para o IPI, por sua vez, seria demasiadamente restritiva, não havendo base legal para a sua aplicação a tributos que incidem sobre materialidades diversas e que se sujeitam a um regime não cumulativo igualmente diferente. Essa terceira alternativa foi a acolhida pelo STJ no julgamento do recurso especial repetitivo em comento, que anotou os seguintes enunciados, para a delimitação dos fundamentos determinantes da decisão (para os fins do art. 927, do CPC): É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 porque compromete a eficácia do sistema não cumulativo de recolhimento das contribuições tal como definido nas legislações do PIS e Cofins não cumulativos; O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A verificação precisa do sentido dos critérios de essencialidade e de relevância adotados pelo STJ para a delimitação do conceito de insumos ainda depende da publicação do acórdão, quando será possível conhecer, no seu detalhe, os fundamentos da decisão. De toda forma, a decisão do STJ já pode ser vista como um grande avanço, já que reconhece a ilegalidade das Instruções Normativas SRF n. 247 e 404, e adota uma definição ampla para o conceito de insumos, ainda que tenha rechaçado a possibilidade da utilização, por semelhança, do conceito contábil incorporado na legislação do IR. 3

4 Para além disso, deve-se aguardar a publicação do acórdão e o trânsito em julgado da decisão, a fim de que sejam conhecidas, no seu detalhe, as teses acolhidas pelo Tribunal, bem como para que a decisão produza os seus regulares efeitos, na forma prevista pela legislação processual. Embora seja certo que a posição intermediária acima, em suas linhas gerais, tenha sido adotada pelo STJ, a utilização do termo relevância e a afirmação, conforme as manifestações de alguns Ministros, da necessidade de que a sua verificação se dê em relação às atividades da empresa como um todo, e não somente ao processo produtivo, sugere um possível alargamento do conceito de insumos relativamente ao que vinha sendo adotado pelo Tribunal. Com efeito, no julgamento do recurso especial n , o STJ parece ter seguido, na esteira do voto proferido pela Ministra Regina Helena Costa, um conceito mais amplo do que o que fora adotado anteriormente no julgamento pelo STJ, no REsp n /MG, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, com base no critério da essencialidade/pertinência 2. Os fundamentos determinantes da decisão adotada sob o rito dos recursos respetivos são vinculantes para juízes e tribunais, nos termos do art. 927, do CPC. Os conselheiros do CARF também são obrigados a reproduzir as decisões proferidas em sede de recurso repetitivo, nos termos do art. 62 do seu Regimento Interno. Vale dizer que o CARF, inclusive por meio da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, já vinha de certa forma declarando a ilegalidade das instruções normativas em questão, aplicando o critério da essencialidade 3. 2 Pelo critério da essencialidade/pertinência, os bens ou serviços adquiridos, para que autorizem o crédito, devem ser essenciais ao processo produtivo, de forma que a sua subtração importe mesmo na impossibilidade da consecução da atividade, ou em substancial perda de qualidade do produto ou do serviço daí resultante. 3 Cf., e.g., os acórdãos n , , de , n , de , n , de ; , de e n , de , todos da 3ª Turma da CSRF. No âmbito do CARF, cite-se, e.g., os acórdãos n , de ; n , de n ; , de ; n , de e n , de

5 Contudo, verifica-se alguma oscilação nas posições a respeito da extensão dessa essencialidade. A depender do conteúdo final do acórdão do STJ, a posição manifestada de forma majoritária pelo CARF também poderá sofrer impacto, tendo em vista que os Conselheiros serão obrigados a segui-la como mencionado. No mais, cabe mencionar que as decisões proferidas pelo STJ em sede de recursos repetitivos podem se tornar vinculantes para a Secretaria da Receita Federal do Brasil ( RFB ), inclusive para fins de reconhecimento de indébito tributário, desde que incluídas pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ( PGFN ) na lista de dispensa de que trata o art. 19, da Lei n , de A inclusão na lista dispensa deverá ser informada pela PFGN à RFB por meio de Nota Explicativa (art. 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 1, de 2014), que deverá ser enviada dentro de 30 dias contados da data da ciência do acórdão do STJ, delimitando as situações abrangidas pela decisão e impedindo à RFB a constituição, sobre elas, de créditos tributários. Por fim, ainda que se tenha esclarecido, em sua essência, o núcleo do conceito de insumos, pode-se antever que as controvérsias entre o Fisco e os contribuintes envolvendo essa questão continuarão a ocorrer, marcadas pelas dificuldades da aplicação, em cada caso, dos critérios abertos adotados para a demarcação do direito a crédito das contribuições. Decerto, o atendimento aos critérios da essencialidade e da relevância deverá ser verificada em cada caso, à luz das características da atividade desenvolvida pelo contribuinte e das funções nela desempenhadas por cada bem ou serviço adquirido. A despeito das perdas em matéria de praticidade, eis que cada caso deverá ser analisado segundo suas particularidades, a relevância do dispêndio incorrido para com a atividade produtiva foi o critério distintivo adotado na legislação, de modo que o STJ, ao assim decidir, e como não poderia ser diferente, respeitou a decisão do legislador. 5

6 De todo modo, seria salutar que o Fisco adotasse o procedimento acima com a maior brevidade possível (cfr. Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 1, de 2014), de forma que a essencialidade e/ou relevância dos gastos já pudesse ser analisada pelas autoridades fiscais desde o início dos procedimentos de investigação, permitindo uma redução no volume de glosas e prestigiando o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente assegurados. Com efeito, o que se verifica atualmente é que as autoridades fiscais, sendo obrigadas a aplicar as Instruções Normativas SRF n. 247 e 404, simplesmente deixam de aplicar os critérios da essencialidade e/ou relevância, o que têm resultado em glosas de créditos que são posteriormente revertidas no curso do processo administrativo ou judicial. Nessa medida, além de potencialmente reduzir o volume de glosas, a aplicação da posição do STJ pelo Fisco resultaria em que as discussões a respeito da existência e da suficiência das provas pudessem ocorrer já no curso do procedimento de fiscalização, previamente à formalização de autuações. O que se vê atualmente é que tais provas são produzidas apenas no curso do processo administrativo, muitas vezes após o transcurso do prazo regulamentar para a apresentação de defesa, gerando discussões a respeito de sua tempestividade e transferindo às autoridades julgadoras (e não ao agente fiscal que investiga) a competência para a sua apreciação. Em suma, é necessário aguardar a formalização do acórdão, a fim de que seja verificada qual foi a extensão exata dada pelo STJ ao conceito de insumo. Sem embargo, desde já se pode considerar que o entendimento adotado representa um grande avanço, eis que as Instruções Normativas SRF n. 247 e 404 foram declaradas ilegais. Seria importante que, após a publicação do acórdão, o Fisco adotasse os procedimentos necessários a tornar essa decisão vinculante no âmbito da Administração Federal, reduzindo o volume do contencioso atual e permitindo a análise de provas relevantes desde o início das investigações. 6