PIS/PASEP e COFINS A definição de insumos e as recentes decisões sobre o tema

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1 PIS/PASEP e COFINS A definição de insumos e as recentes decisões sobre o tema Fabio Rodrigues de Oliveira Sócio-diretor da SYSTAX; Advogado; Contabilista; Mestre em Ciências Contábeis; Autor, coautor e coordenador de diversos livros em matéria tributária e contábil;; Professor em cursos de pós graduação; Pesquisador do Grupo de Pesquisas em Gestão Tributária da USP.

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3 Agenda A não cumulatividade do PIS e da COFINS Insumos na legislação tributária Insumos na visão da administração tributária Insumos na jurisprudência administrativa Insumos na jurisprudência judicial Uma definição de insumos Desalinhamento das definições O que fazer diante do desalinhamento

4 A não cumulatividade do PIS e da COFINS Corrente Constitucionalista A relação de créditos contida nas Leis nºs /2002 e /2003 é exemplificativa (ou, então, inconstitucional!). Corrente legalista A relação de créditos contida nas Leis nºs /2002 e /2003 é taxativa.

5 Insumos na legislação tributária Conforme preveem as Leis nºs /2002 e /2003, poderão ser descontados créditos em relação a: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº , de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições e da TIPI;

6 Insumos na visão da administração tributária Entende-se como insumos (IN nº 404/2004): I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.

7 Insumos na visão da administração tributária Encargo Fundamentação Alimentação, vale-transporte, fardamento e Soluções de Divergência nºs diárias 8/2006, 15/2008, 17/2008, 24/2008, 25/2008, 33/2008 e 43/2008 Direitos autorais Solução de Divergência nº 14/2011 Equipamento de Proteção Individual (EPI) Solução de Divergência nº 9/2011 Fretes para o transporte de produtos Soluções de Divergência nºs acabados ou em elaboração 11/2007, 12/2008, 26/2008 e 2/2011 Rastreamento de veículos e cargas, seguros Soluções de Divergência nºs de qualquer espécie e pedágio 15/2007, 14/2008, 18/2008, 19/2008 e 20/2008 Taxas de Administração (cartão de crédito) Solução de Divergência nº 4/2010 Telefonia para a execução de serviços contratados Solução de Divergência nº 10/2011

8 Insumos na jurisprudência administrativa 1ª Fase Definição do IPI Acórdão nº , da 1ª Câmara do 2º CC No cálculo da COFINS o sujeito passivo somente poderá descontar créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens e na prestação de serviços, não se considerando como tal despesas realizadas com fretes, despachos, carretos, bônus de terceiros, aluguéis, comissões, depreciações ou gastos com vendas e despesas administrativas.

9 Insumos na jurisprudência administrativa 2ª Fase Definição do IRPJ Acórdão nº , da 2ª Câmara do 2º CC O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço.

10 Insumos na jurisprudência administrativa 3ª Fase Definição própria Acórdão nº da 3ª Turma da CSRF Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da Cofins não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social.

11 Insumos na jurisprudência judicial 1ª Fase Definição do IPI Apelação Cível nº (TRF 4ª Região) o conceito de insumo esposado na IN SRF n.º 404/04 está de acordo com a legislação pertinente, uma vez que restringe o creditamento aos elementos que compõem diretamente o produto ou serviço e não à atividade geral da empresa

12 Insumos na jurisprudência judicial 2ª Fase Definição do IRPJ Apelação Cível nº /RS (TRF 4ª Região) Por isso, o critério que se mostra consentâneo com a noção de receita é o adotado pela legislação do imposto de renda, em que os custos e as despesas necessárias para a realização das atividades operacionais da empresa podem ser deduzidos.

13 Insumos na jurisprudência judicial 3ª Fase Definição própria Apelação em Mandado de Segurança nº (TRF 1ª Região) Quando pretende se creditar dos valores relativos aos bens que não sejam diretamente utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, a autora quer o alargamento do conceito de insumo tal como previsto nas Leis nºs /02 e /03. As limitações impostas pelos arts. 3º, VI e 15, II, da Lei n /03 devem ser respeitadas porquanto o conceito de insumo, no regime da não-cumulatividade, é taxativo.

14 Insumos na jurisprudência judicial 3ª Fase Definição própria Apelação em Mandado de Segurança nº (TRF 1ª Região) Se o legislador quisesse alargar o conceito de insumo para abranger todas as despesas do prestador de serviço, o artigo 3º das Leis nº /2002 e /2003 não traria um rol detalhado de despesas que podem gerar créditos ao contribuinte. [...] Não cabe ao Poder Judiciário ampliar ou reduzir o alcance das normas legais que regem a tributação, a pretexto de corrigir eventuais distorções, posto que essas questões tem natureza de política tributária e competem aos Poderes Legislativo e Executivo.

15 Insumos na jurisprudência judicial STJ Definição ampla Recurso Especial nº 2009/ , de 18 de março de 2010 o direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2009/ , de 15 de abril de 2010 As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n /2002 e /2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos.

16 Insumos na jurisprudência judicial STJ Definição restrita Recurso Especial nº RS (2008/ ) A análise do alcance do conceito de não-cumulatividade, previsto no art. 195, 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior, por se tratar de matéria eminentemente constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas explicitam o conceito de insumo previsto nas Leis /02 e / Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. 4. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN).

17 Insumos na jurisprudência judicial STJ Minuta de voto do Min. Mauro Campbell Marques pedido de vista pelo Min. Herman Benjamin Recurso especial nº MG (2011/ ) 3. São ilegais o art. 66, 5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/ Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, 4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/ Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n /2002 e n /2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de nãocumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n /2002, e art. 3º, II, da Lei n /2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos.

18 Insumos na jurisprudência judicial STJ Minuta de voto do Min. Mauro Campbell Marques pedido de vista pelo Min. Herman Benjamin Recurso especial nº MG (2011/ ) 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n /2002, e art. 3º, II, da Lei n /2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.

19 Insumos na jurisprudência judicial Apelação em Mandado de Segurança nº , de 17 de janeiro de 2008, ao tratar do desconto de créditos sobre alimentação, combustível e planos e seguros de saúde, o órgão estabeleceu que: Quanto à efetiva caracterização desses valores como insumos, vale observar que não há qualquer disposição legal específica que inclua ou exclua tais valores nessa categoria. Nesses termos, aparenta estar no âmbito das interpretações possíveis desses dispositivos legais aquela que só admite o desconto dos valores aplicados ou consumidos diretamente na prestação de serviços. E ao mesmo tempo em que admite a possibilidade dessa interpretação mais restritiva, a decisão pontua que: tais conclusões não são aquelas desejadas expressa e explicitamente pela norma legal, de tal sorte que conclusão diversa seria em princípio igualmente aceitável.

20 Insumos na teoria jurídica Marco Aurélio Greco (2008, p. 5): O termo insumo não indica uma substância em si (material, química, física etc.). Nada, em si mesmo, pelo simples fato de existir possui a qualidade de insumo. Ao revés, essa qualidade resulta de um certo tipo de relação entre aquilo que é reputado insumo ( X ) e algo ( Y ) perante o que X assim deve ser visto (GRECO, 2008, p. 5).

21 Insumos na teoria jurídica Hugo de Brito Machado (2009): o conceito de insumo, no que diz respeito à não cumulatividade das referidas contribuições, deve ser o mais amplo possível, abrangendo tudo quanto seja custo para o contribuinte, a ser contraposto a sua receita, na determinação da base de cálculo respectiva.

22 Uma definição de insumos Tendo em vista as lições da teoria contábil e as limitações impostas pelas Leis nºs /2002 e /2003, é possível concluir que o conceito de insumos abrange: Os bens e serviços tributados em sua fase anterior de comercialização e utilizados, de forma direta ou indireta, na produção de outros bens e serviços destinados à venda. Essa definição está em harmonia com o conceito de custos para a contabilidade, o qual, segundo Bittar Junior (1996), corresponde ao gasto relativo ao bem ou serviço utilizado na produção de outros bens ou serviços e, para Parisi (1995, p. 21), corresponde a expressão monetária do valor dos insumos sacrificados para a geração de produtos e serviços (teoria contábil).

23 Desalinhamento das definições Encargo Insumo? Fiscal Contábil Alimentação, vale-transporte, fardamento e diárias Não Sim Diárias Não Não Direitos autorais Não Sim Equipamento de Proteção Individual (EPI) Não Sim Fretes para o transporte de produtos acabados Não Não Fretes para o transporte de produtos em elaboração Não Sim Rastreamento de veículos e cargas, seguros de qualquer espécie e pedágio Não Sim Telefonia para a execução de serviços contratados Não Sim

24 O que fazer diante do desalinhamento? Adotar a definição fiscal Consultar a administração tributária Ingressar com medida judicial Adotar uma definição mais ampla

25 Agradecimento Até breve! Leitura recomendada: Contato: