AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP

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1 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /SP RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL contra decisão que, em mandado de segurança, deferiu a liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com a inclusão dos valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas respectivas bases de cálculo, até ulterior decisão a ser proferida (fls. 104/106). Em suas razões recursais, a agravante alega que a lei é clara ao indicar, no caso de aplicação do regime de tributação pelo Lucro Presumido, como base de cálculo do IRPJ e da CSLL um determinado percentual, legalmente definido, de acordo com a atividade econômica do contribuinte, da receita bruta e não da receita líquida, razão pela qual fica evidente que nela se inclui o ICMS, um dos componentes da receita bruta total. Desse modo, afirma que a impetrante, ora agravada, não poderá excluir o ICMS da receita bruta apurada, eis que aquele compõe essa, sendo que a receita bruta é o quantum considerado, sobre o qual incide um percentual previsto em lei, na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de tributação pelo Lucro Presumido. Aduz que a pretensão da impetrante de excluir o ICMS incidente sobre as receitas de vendas de mercadorias gera uma, verdadeira distorção na própria previsão legal daqueles referidos percentuais usados no cálculo do Lucro Presumido. Ressalta que a tributação do IRPJ e da CSLL, como regra, deve ser feita com a apuração de suas bases de cálculo pelo lucro real. Além disso, pondera que a adesão pelo lucro presumido é opcional e que, consequentemente, a empresa, ao fazer tal opção está concordando com seu regulamento. Esclarece que é incabível aplicar o mesmo tratamento dado ao IPI ao ICMS, visto que a exclusão do primeiro (IPI) ocorre por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora e, por isso, ao contrário do que acontece com o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o seu valor (IPI) como receita bruta de vendas. Declara que, não obstante a não cumulatividade, ICMS e IPI divergem em inúmeros aspectos. Explica que o fato de o imposto ser declarado "não cumulativo" por si só não é suficiente para afastar a sua integração à receita bruta; sendo indispensável que a sua cobrança seja feita de forma destacada, o que ocorre com o IPI, mas não com o ICMS. Às fls. 113/116, foi deferido o pedido de efeito suspensivo.

2 Com contraminuta. Dispensada a revisão, na forma regimental. É o relatório. VOTO Em apreciação ao pedido de efeito suspensivo foi assim decidido: "... As alegações da agravante merecem prosperar. Os artigos 43 e 44 do Código Tributário Nacional assim dispõem: 'Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de ) 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de ) Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.' Da leitura dos dispositivos acima deflui, com meridiana clareza, que o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, e a base de cálculo recai exatamente sobre o montante, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Por seu turno, a Lei nº , de , que instituiu a Contribuição Social sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas, estabelece já em seu artigo 2º, caput, a definição de sua base de cálculo, verbis: 'Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.' Por esse conduto, a escrituração dos créditos relativos ao ICMS caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais de que cogita a lei de regência, ainda que, eventualmente, tal disponibilidade esbarre em restrições ao uso dos créditos adquiridos, atraindo, destarte, a tributação pelas exações em comento. Nesse mesmo sentido, farta jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça e das CC. Cortes Regionais Federais, conforme arestos que colho, verbis: 'TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.

3 Hipótese em que a recorrente pretende a exclusão de créditos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o argumento de que não representam renda ou acréscimo patrimonial. O fato gerador da CSLL é o auferimento de lucro, e, nos termos do art. 2º da Lei 7.689/88, sua base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. Conforme dispõe o art. 43 do CTN, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, proventos de qualquer natureza ou acréscimos patrimoniais. 'Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros. Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica).' (REsp /RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe ). A impossibilidade de aproveitamento integral dos créditos de ICMS em virtude de aspectos negociais e de óbices à transferência a terceiros não autoriza a dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedente do STJ (REsp /PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe ). Agravo Regimental não provido.' (STJ, AGREsp , relator Ministro Herman Benjamin, DJe ) 'ROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ausente o prequestionamento do disposto no art. 44, IV, da Lei n /64, e no art. 392, do Decreto n /99, incide o enunciado nº. 211 da Súmula do STJ: 'Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo'. 2. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, proventos de qualquer natureza ou acréscimos patrimoniais (art. 43, do CTN). 3. 'Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros.' (REsp. Nº RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em ). 4. A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a 'aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais', muito embora possa não significar aquisição de disponibilidade financeira quando há restrições ao uso dos créditos adquiridos, e, portanto, permite a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. 5. Recurso especial 'não provido.' (STJ, REsp /PR, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 14/09/10, DJE 06/10/10)

4 'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. NATUREZA JURÍDICA DE ACRÉSCIMO ECONÔMICO. - O saldo credor de ICMS pendente de aproveitamento constitui "aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica", fato gerador tanto do IRPJ como da CSLL, nos termos do art. 43, caput do Código Tributário Nacional, não se vislumbrando a alegada incompatibilidade entre o 3º do artigo 289 do Decreto nº 3.000/99(RIR/99). - Ainda que não tenha disponibilidade financeira, a impetrante tem disponibilidade econômica dos créditos acumulados do ICMS, podendo, portanto, utilizados na forma da legislação de origem, contudo, não se desconstitui sua natureza patrimonial e o conseqüente acréscimo econômico gerado, pelos créditos referidos, amoldando-se à sua integração na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição sobre o Lucro Líquido. Precedentes. - Apelação da União e remessa oficial providas. Ordem denegada.' (TRF-3, AMS /SP, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal ALDA BASTOS, j. 18/08/11, DJF3 26/08/11) 'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS, DO PIS, DO IRPJ E DA CSLL. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N.º 94 E N.º 68, AMBAS DO STJ. TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. 1. As parcelas relativas ao ICMS incluem-se na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o ICMS, como imposto indireto, inclui-se no faturamento. 2. Aplicação das Súmulas, editadas pelo STJ, n.º 68, referente ao PIS e n.º 94, aplicável à COFINS, uma vez que essa contribuição é sucedânea do FINSOCIAL, conforme determinação expressa da lei que a instituiu (Lei Complementar n.º 70/91, art.13). 3. Precedentes (STJ, 2ª Turma, REsp /SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 06/04/2000, v.u., DJ 22/05/2000; TRF - 3.ª Região, 3ª Turma, AMS , Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 22/11/2007, v.m, DJU 05/12/2007). 4. Nos termos dos arts. 43 e 44, do Código Tributário Nacional, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. 5. Ao instituir a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, a Lei nº 7.689, de 15/12/88, definiu a sua base de cálculo, em seu art. 2º, como o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda. 6. A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a 'aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais', muito embora possa não significar aquisição de disponibilidade financeira quando há restrições ao uso dos créditos adquiridos, e, portanto, permite a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. 7. O ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, compondo, assim, a receita bruta ou faturamento das empresas, estando, por expressa determinação legal, incluído na base de cálculo tanto do IRPJ quanto da CSLL, a teor do art. 25, da Lei nº 9.430/96.

5 8. Não existindo crédito da impetrante decorrente de pretenso recolhimento indevido a título de ICMS na base de cálculo da Cofins, do PIS, do IRPJ e da CSLL, resta prejudicado o exame de eventuais alegações sobre compensação dos valores. 9. Apelação improvida.' (TRF-3, AMS /SP, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, DE 05/04/2013) 'TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. 1. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que é constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, 2º, I, da Lei 9.718/98. (Súmulas 68 e 94 do STJ). 2. No que se refere ao IRPJ e a CSLL calculados sobre o lucro presumido, é aplicável o mesmo raciocínio acima, uma vez que a tributação é feita mediante a aplicação de um percentual sobre a receita bruta auferida em determinado período de apuração, e o ICMS se constitui em encargo tributário que integra a receita bruta e o faturamento. 3. Precedente desta Turma. 4. Sentença mantida.' (TRF-4, AC /RS, Segunda Turma, Relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, j. 23/03/10, DE 07/04/10) Desse modo, a decisão agravada deve ser reformada, para determinar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo...." Não há nos autos alteração substancial capaz de influir na decisão proferida quando do exame do pedido de efeito suspensivo. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento. É como voto. MARLI FERREIRA Desembargadora Federal AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -IRPJ -CLSS -ICMS - BASE DE CÁLCULO - ARTIGOS 43 E 44 DO CTN - LEI Nº 7.689/88. O fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, e a base de cálculo recai exatamente sobre o montante, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. A Lei nº 7.689/88 estabelece em seu artigo 2º, caput, que a base de cálculo da CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. A escrituração dos créditos relativos ao ICMS caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais de que cogita a lei de regência, ainda que, eventualmente, tal disponibilidade esbarre em restrições ao uso dos créditos adquiridos, atraindo, destarte, a tributação pelas exações em comento. Reconhecida a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Agravo de instrumento provido.

6 ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 28 de novembro de MARLI FERREIRA Desembargadora Federal