Marco Aurélio Greco Junho 2015

Transcrição

1 Marco Aurélio Greco Junho 2015

2 Muito relevante na atualidade avalanche de questionamentos Importância de critérios de avaliação e reflexos na previsibilidade das consequências Tema do painel exige um aprofundamento Controvérsias surgem de critérios distintos Que critérios aplicar no exame dos casos? 2

3 Tema do planejamento oxigenou o debate tributário exige outra postura Não é um debate conceitual Menos estrutural e mais substancial Menos fórmulas abstratas e mais compreensão dos fatos Menos arquitetura de conceitos e mais congruência entre motivos-operação-fim

4 Resposta depende da visão de mundo: causalista ou funcional Visão dará a perspectiva a partir da qual o tema será observado Afetará a resposta Mais do que discutir conclusões é preciso discutir premissas Busca de resposta adequadas ao seu tempo 4

5 A dificuldade do tema Falemos de maquiagem Não em sentido figurado ou genérico Mas em sentido técnico Um caso concreto Que critérios você aplicaria ao caso??? Inafastável um elevado grau de subjetividade 5

6 Distinguir: critério e preconceito Preconceito = fato isolado gera resposta pronta Critério = supõe exame e ponderação dos fatos e seu conjunto; resposta será construída a partir de um processo de análise que envolve sua aplicação 6

7 Deve fiscalizar o que foi feito E não o que poderia ter sido feito Pode requalificar os fatos existentes Mas não pode afirmar a existência de (ou criar ) um fato inexistente Deve manter a posição externa, de quem controla o que foi feito E não substituir-se ao contribuinte Nem apoiar-se em preconceitos ou razões óbvias Precisa entender o sentido da operação à luz do seu contexto e da sua coerência (externa e interna) precedente P&D da Corte de Cassação Italiana (Sent. 1465/2009) Precisa analisar e refutar as razões postas pelo contribuinte (núcleo do direito de petição) Na dúvida final, prevalece o que foi feito pelo contribuinte (prestígio à liberdade de contratar) 7

8 Perspectivas de Fisco e contribuinte são distintas Fisco olha de fora contribuinte olha de dentro Contribuinte olha no momento da realização Fisco olha tempos depois Um pode olhar de perspectiva causalista outro de perspectiva funcional 8

9 Causalista assume que dados determinados eventos, necessariamente dar-se-ão determinadas consequências A conclusão está abrangida pelas premissas não pode ir além delas No processo de aplicação não há criação da resposta, mas sua dedução Dados certos critérios, daí resulta a aceitabilidade e a respectiva proteção Esta visão apoia-se predominantemente em conceitos (simulação, abuso, fraude etc) 9

10 Funcional reconhece que a resposta é construída num processo Os conceitos são necessários, mas não suficientes Precisam ser conjugados com outros aspectos Abordagem não estática, mas contextualizada e dinâmica (a história do caso e o antes/depois) Operação não é o que se quis por ter dito, mas o que se quis por ter feito (natureza da operação não é dada pelo que se diz, mas pelo que se faz) Proposta de quatro critérios sucessivos para a operação ser oponível ao Fisco (outros critérios podem existir) 10

11 Dois critérios dizem respeito a defeitos que a operação não pode ter Ilegalidade e simulação Outros vícios (fraude à lei, abuso etc.) Dois critérios dizem respeito a qualidades que a operação precisa ter De caráter interno (congruência, coerência entre motivo/operação/finalidade) De caráter externo (compatibilidade com o empreendimento desenvolvido) 11

12 Nos dois primeiros, por serem defeitos, ônus da prova cabe ao Fisco Duplo ônus da prova: provar que não é o que foi apresentado que é outra operação ou houve excesso Nos dois últimos, por serem qualidades, ônus da prova cabe ao contribuinte Ele deve saber por que (motivo) e para que (finalidade) realizou a operação Cabe controle de compatibilidade (congruência, coerência etc.) entre o motivo a operação tal como feita a finalidade visada 12

13 Dois primeiros, por serem defeitos, se configurados levam, categoricamente, a uma conclusão negativa Dois últimos, por serem qualidades, levam a uma possibilidade ou probabilidade de aceitação, a depender da densidade da demonstração feita pelo contribuinte A difícil questão da valoração da prova Inafastabilidade de uma certa subjetividade Construção da resposta num processo dialógico (Tércio) e não como fruto de um monólogo do Fisco Dever de o Fisco apreciar e refutar a prova feita (núcleo do direito de petição) 13

14 Sociedade em conta de participação Não é um problema em si Nenhum instituto ou categoria é problema em si Problema é o modo pelo qual pode vir a ser utilizado em concreto Propósito negocial Não é business purpose da experiência americana É conceito brasileiro: causa do negócio jurídico Orlando Gomes Predominantemente não tributário de outra natureza

15 Importância da procedimentalização administrativa dos mecanismos de debate nos casos de planejamento e para construção de respostas Antes da lavratura do Auto de Infração (incidente procedimental prévio)

16 OBRIGADO