Revisão Fiscal no Planejamento Tributário

Transcrição

1 Revisão Fiscal no Planejamento Tributário Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e do IBET São Paulo, 27/04/2014

2 Dever de prova por parte da Administração Estrita legalidade e o caráter vinculado da tributação Dever e não mero ônus da prova Presunção de legitimidade dos atos administrativos não inverte o ônus da prova Imprescindibilidade da prova motivação do ato administrativo de lançamento tributário

3 EVENTO FATO

4 EVENTO FATO FATO SOCIAL JURÍDICO

5 FATO FATO PROVA FATO SOCIAL ALEGADO JURÍDICO (jur. amplo) (jur. amplo) (estrito)

6 VÍCIOS NO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO PELO CONTRIBUINTE Conceitos demasiadamente vagos: Simulação Dissimulação Fraude à lei Abuso do direito Abuso da forma Negócio jurídico indireto

7 Fraude: simulação (Art. 167, Código Civil) Art É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.

8 Objeto da fraude: dissimulação Art. 167 do Código Civil, caput: É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Requalificação do fato: exige prova da simulação e do da situação dissimulada

9 Fraude à lei É ato que tem por finalidade violar norma cogente (proibitiva ou impositiva) ou a finalidade almejada pela norma jurídica.

10 Abuso de direito Art. 187, Código Civil Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

11 Abuso de forma Emprego de forma negocial lícita para atingir finalidade negocial diversa (substância). Negócio jurídico indireto: os sujeitos elegem uma forma negocial que permite obter resultado equivalente ao que se obteria caso realizasse o negócio jurídico na forma usual.

12 Critérios adotados: legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato liberdade negocial X abuso de direito ou fraude à lei licitude da operação X abuso de forma propósito negocial X intenção de economia de tributo VERDADE X MENTIRA Que verdade é essa? Prova do fato constituído pelo contribuite X Prova do fato constituído pela autoridade administrativa no ato de revisão fiscal

13 Podemos falar em ilícitos atípicos? Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra. Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a princípios, que fundamentam as regras. (Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero) Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode ser tributado, pois manifesta capacidade contributiva?

14 Legalidade Vedação ao emprego de analogia O sistema jurídico brasileiro não admite interpretação econômica do fato jurídico. A Constituição refere-se a fatos jurídicos na repartição das competências.

15 Planejamento tributário: opção negocial feita pelo contribuinte, no campo da licitude, com fins de redução de tributo. Princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado. Possibilidade de desconsideração do negócio jurídico apenas quando praticado ato ilícito para reduzir tributo ou garantir benefício a que não tem direito (simulação tributária excludente ou redutiva; simulação tributária includente).

16 Mas e o propósito negocial? Propósito negocial é a finalidade última perseguida pelas partes na realização de um negócio jurídico. Precisa ser provado???

17 Business purpose test Existem razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro que justifiquem a operação? Essas razões estão consubstanciadas em fidedignos laudos, pareceres, estudos ou relatórios? Há relevância financeira na adoção dos procedimentos, em confronto com o resultado da economia de tributos? É razoável o lapso temporal entre as operações precedentes e os atos ou negócios jurídicos?

18 Propósito negocial: como interpretar tal exigência? Relevância financeira, comercial ou administrativa X intenção de economia de tributos (critério econômico) REJEITADO Correspondência entre a operação realizada e as provas que sustentam essa operação: o negócio jurídico alegado foi realmente praticado (critério jurídico) ACOLHIDO

19 Análise de casos Caso HStern: - Há referências à fraude à lei, abuso de direito e abuso de forma - Decisão fundamentada em simulação relativa, com consequente requalificação do fato: o dispêndio não existiu, de fato, mas foi artificialmente criado a partir da engendrada amortização da dívida gerada pelas debêntures - Mas procedimentos feitos às claras e contabilizados, com utilização indevida da cláusula pro soluto, com consequente abuso de direito.

20 Análise de casos Caso Gerdau: - Ágio interno, sendo real, não há vedação. - Considerou os elementos do negócio jurídico. - Não admitiu o abuso de direito como critério para desconsideração do negócio jurídico e respectivo lançamento tributário.

21 Análise de casos Caso BW: - Simulação - Falta de propósito negocial - Efeitos tributários do verdadeiro ato dissimulado - Não teria havido erro de sujeição passiva - Evidente intuito de fraude Caso EPART: - Simulação absoluta X simulação relativa - Falta de propósito negocial - Efeitos tributários do verdadeiro ato dissimulado - Erro de sujeição passiva - Dúvidas quanto ao evidente intuito de fraude

22 Acórdão nº CASO KITCHENS: omissão de receitas por pessoas jurídicas distintas que operam como uma única empresa Empresa 1: projetos de móveis Empresa 2: fabricação dos móveis projetados por 1

23 Dados relevantes Mesmos sócios, estrutura administrativa, vendedores e contador (empregado em uma das empresas) Imóvel cedido em comodato pela Comércio para uso da Decorações Empresa Decorações não possui departamento de vendas Mesmo nome comercial e publicidade única Pedido feito de forma una (apesar de 2 contratos) Faturamento distribuído entre ambas Sem rateio de custos

24 Essa prova pode consistir em conjunto de indícios? Os indícios precisam ser necessários (indicam com elevado grau de probabilidade de uma situação) e homogêneos (se confirmam entre si). Não podem ser contingentes (casuais, indicando baixo grau de probabilidade) e heterogêneos (levando a diversas conclusões possíveis).

25 Caso Kitchens Ac (...) a presunção simples, na qualidade de prova indireta, é meio idôneo para referendar uma atuação, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes, o que é muito diferente de uma autuação lastreada apenas no primeiro elemento colhido pelo Fisco. Se os fatos relatados pelo fisco forem convergentes, vale dizer, se todos levarem ao mesmo ponto, e convencerem o julgador, a prova estará feita. (Destacamos)

26 Segregação de pessoas jurídicas requisitos para sua sustentabilidade no ordenamento Prova da autonomia operacional (depende de cada caso concreto) Necessário compartilhamento de custos/rateio de despesas Irrelevância de serem constituídas pelos mesmos sócios

27 O que seria considerado como ilícito tributário (simulação, abuso do exercício do direito, fraude etc.) para efeito de requalificar o fato para apuração de tributo? É imprescindível que se comprove ter ocorrido atitude ilícita. Necessário demonstrar que o negócio jurídico formalmente alegado diverge daquele que as partes realmente praticaram.

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