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- Victorio Balsemão Fraga
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1 DIREITO CONSTITUCIONAL I. Direito Constitucional e Constituição II. Poder Constituinte III. Princípios e Normas Constitucionais IV. Os Direitos e Garantias Fundamentais V. Da Organização do Estado VI. Da Administração Pública VII. Princípio da Separação dos Poderes, do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário VIII. Das Funções Essenciais à Justiça IX. Do Controle de Constitucionalidade X. Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas XI. Do Sistema Tributário Nacional XII. Das Finanças Públicas XIII. A ordem Econômica e Financeira XIV. Do Sistema Financeiro Nacional XV. A Ordem Social XVI. Ato das Disposições Gerais Transitórias XVII. Constituição do Estado de São Paulo
2 DIREITO CONSTITUCIONAL I. DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO 1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO A palavra constituição, em qualquer acepção que seja tomada, exprime o modo de ser de alguma coisa, ou seja, determina a organização interna de seres e entidades. Nesse sentido, pode-se afirmar que em todo o agrupamento humano, por mais rudimentar que seja, a estrutura básica do corpo social e político é disciplinada por determinadas normas, escritas ou costumeiras (consuetudinárias), as quais podem ser chamadas de constituição. A Constituição do Estado; considerada como a sua lei fundamental, a qual estabelece a organização dos seus elementos essenciais; pode ser definida como um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. Assim é que constituição significa o corpo, a estrutura, de um ser que se convencionou denominar Estado. Essa é a concepção jurídica da Constituição. Atualmente, com exceção dos países que se baseiam em constituições consuetudinárias, a constituição deve ser entendida como documento formal (escrito) e solene (auto proclamado de constituição), que codifica as normas mais relevantes que regulam a organização fundamental do Estado, tendo em vista os valores supremos da sociedade. 2. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser diferenciadas ou separadas em diversas categorias levando-se em conta a sua estrutura normativa e conteúdo, sendo que essas "categorias" são denominadas de "elementos". São eles: a) elementos orgânicos, que contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, que se concentram, predominantemente, nos Títulos II (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes e Sistemas de Governo), Capítulos II e III, do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento); 2
3 b) elementos limitativos, que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais (do Título II da Constituição- Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando-se os Direitos Sociais, que entram na categoria seguinte; c) elementos sócio-ideológicos, consubstanciados nas normas que revelam o caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social); d) elementos de estabilização constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas, como os encontrados nos arts. 34 a 36, CF, os arts. 59, I e 60 (processo de emendas à Constituição), art. 102, I. "a" (controle de constitucionalidade); e) elementos formais de aplicabilidade, que são os que se acham consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o 1, art. 5, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES As constituições são qualificáveis ou classificáveis quanto à forma, quanto ao modo de elaboração, quanto à origem, quanto à estabilidade, quanto à extensão, quanto ao conteúdo, e, por fim, quanto à dogmática. a) quanto à forma: constituições escritas as normas fundamentais do Estado estão codificadas e organizadas em um único texto; constituições não-escritas são aquelas cujas normas não constam de um documento único e solene, mas resultam de leis esparsas, da jurisprudência e dos costumes, tal qual a constituição inglesa. b) quanto ao modo de elaboração: constituições dogmáticas são elaboradas por um órgão (poder) constituinte que sintetiza as idéias fundamentais da teoria política e do Direito dominantes no momento; 3
4 constituições históricas ou costumeiras são resultantes da lenta evolução histórica, do evoluir das tradições, que se cristalizam como normas fundamentais de organização de determinado Estado. Geralmente é possível associar a idéia de constituição não-escrita com constituição histórica ou costumeira, assim como é possível traçar um paralelo entre constituição escrita e dogmática. c) quanto à origem: constituições democráticas, populares ou promulgadas são oriundas de um poder constituinte composto de representantes legitimamente eleitos pelo povo para o fim de elaborá-las e estabelecer; constituições outorgadas são as elaboradas e estabelecidas sem a participação do povo, sendo impostas pelo governante. As Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969 foram outorgadas. d) quanto à estabilidade: constituições rígidas são aquelas que somente são alteráveis por processos com exigências solenes e formais especiais, diferentes e mais rigorosas que as exigências para formação de leis ordinárias ou complementares. A Constituição brasileira de 1988 é rígida, pois para uma emenda constitucional ser aprovada é preciso a aprovação de 3/5 dos membros das casas legislativas, enquanto uma lei ordinária é aprovada por maioria simples. O procedimento especial de alteração da constituição através de emenda constitucional está disposto no art. 60, 2º da CRFB/88. Além disso, a CRFB/88, no seu art. 60, 4º, estabelece tópicos intangíveis, os quais não podem ser alterados nem por emenda constitucional. CRFB, art. 60, 2º - a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. CRFB, art. 60, 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa de Estado; 4
5 II o voto direto, secreto, universal e periódico; III a separação dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. constituições flexíveis não exigem um procedimento especial de modificação. As normas constitucionais alteram-se com o mesmo processo de criação de leis ordinárias. e) quanto à extensão: constituições sintéticas são aquelas que dispõem sobre os aspectos fundamentais da organização do Estado e acerca dos direitos fundamentais de forma sucinta, em poucos artigos. Exemplo de constituição sintética é a dos Estados Unidos da América, uma vez que possui atualmente apenas 33 (trinta e três) artigos; constituições analíticas dispõe a respeito de diversos aspectos da organização do Estado, abrangendo temas que não fazem parte das normas constitucionais em sentido material. Ou seja, as constituições analíticas regulam vários aspectos da organização política e social, muitos dos quais não precisariam estar, necessariamente, no texto constitucional. f) quanto ao conteúdo: constituições materiais são aquelas que somente se referem à matéria essencialmente constitucional (aquela a respeito da organização do Estado e dos seus órgãos); constituições formais definem e regulam; geralmente de forma escrita, mediante documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte; diversas situações da organização política e social, abarcando matérias que não são essencialmente constitucionais. g) quanto à dogmática: constituições ortodoxas ou simples - são resultado de uma só ideologia; constituições ecléticas ou complexas - resultam de um compromisso entre diversas forças políticas existentes em um determinado momento histórico. 5
6 Classificação da Constituição da República Federativa do Brasil de A CRFB promulgada em 1988 é uma constituição escrita, legal, dogmática, democrática (popular ou promulgada), rígida, analítica, formal, reduzida e eclética. II. PODER CONSTITUINTE 1. CARACTERÍSTICAS O poder constituinte é o poder de criar, de estabelecer uma nova Constituição. Ele se divide em Originário e Derivado. Trata-se da expressão da vontade política suprema de um povo direcionada à elaboração ou alteração do texto constitucional. É, portanto, o poder de criar a Constituição ou reformá-la. Nos regimes democráticos, este poder, cujo titular é sempre o povo, é exercido por representantes eleitos, os quais formam uma Assembléia Nacional Constituinte. Isso está consagrado no Preâmbulo da Constituição Federal de ESPÉCIES a) Poder Constituinte ORIGINÁRIO (inicial, inaugural): aquele que estabelece a Constituição, em virtude da formação de um novo Estado (histórico ou fundacional), ou porque houve alguma ruptura na ordem jurídica e a reestruturação de um Estado (como decorrência de uma revolução ou reforma). Em ambas hipóteses instaura-se uma nova ordem jurídica. Suas características são: inicial (inaugura uma nova ordem jurídica, revogando a anterior, se houver); ilimitado (não há limites, podendo ser estabelecido o que bem se entender); e incondicionado (não se submete a nenhuma forma pré-estabelecida para sua elaboração, não tem qualquer vínculo com a constituição ou normas pré-existentes). b) Poder Constituinte DERIVADO (Secundário, Constituído): instituído pelo Poder Constituinte Originário, para modificar a Constituição, adequando-se às transformações da realidade. É o próprio constituinte originário, portanto, que estabelece como a Constituição poderá ser alterada. Deve-se lembrar que a Constituição flexível será alterada como qualquer norma ordinária. Já no caso das rígidas, deverão ser obedecidas regras especiais. 6
7 São características do poder constituinte derivado: limitado juridicamente (há limitações no texto constitucional, como, por exemplo, as cláusulas pétreas); secundário (derivando de uma ordem jurídica já instituída, pois é o poder constituinte originário que fixa como será o derivado); condicionado (o processo de alteração deve obedecer às condições fixadas pelo poder originário e caso essas sejam descumpridas a norma produzida será considerada inconstitucional. Por exemplo, uma emenda à Constituição que não seja aprovada por três quintos dos membros de cada Casa em dois turnos seria inconstitucional). São espécies de Poder Constituinte Derivado estabelecidas na Constituição de 1988: - Poder Constituinte DERIVADO REFORMADOR: é o Poder de modificar a Constituição segundo o processo nela previsto. No Brasil é exercido pelo Congresso Nacional, quando elabora as EMENDAS à Constituição, seguindo o procedimento estabelecido no artigo 60 e seus parágrafos. - Poder Constituinte DERIVADO DECORRENTE: é a competência que foi conferida aos Estados Federados para elaborar suas Constituições Estaduais, respeitados os princípios da Constituição Federal, nos termos do artigo 11 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) com o art 25 da CF. É considerado um poder derivado porque não foi conferida ampla liberdade aos estados, que ficaram condicionadas a observar os princípios da Constituição Federal. Consoante o citado artigo 11 da ADCT, as Assembléias Legislativas dos estados, com poderes constituintes teriam um ano para promulgar suas Constituições, atendidos os princípios da Constituição Federal. De ressaltar que o Distrito Federal não foi incluído nesta regra, tendo por documento organizador a Lei Orgânica. - Poder Constituinte DERIVADO REVISOR ou REVISIONAL: nos termos do artigo 3º do ADCT, a revisão da Constituição Federal de 1988 deveria ocorrer uma única vez, 5 anos após sua promulgação, pelo Congresso Nacional em composição unicameral, bastando para sua aprovação o quorum de maioria absoluta. Esta poder já foi exercido, sendo produzidas seis emendas de revisão, que foram promulgadas em Deste modo resta esgotando o exercício desse poder. A semelhança entre este poder e o reformador consiste no fato de ambos terem sido estabelecidos pelo Constituinte originário. Diferenciam-se pelo fato das emendas poderem ser produzidas desde logo, ao passo que a revisão apenas cinco anos depois. Há também distinção quanto ao quorum, sendo das emendas de três quintos em dois turnos em cada casa e da revisão maioria absoluta em sessão unicameral (Câmara dos Deputados e Senado Federal reunidos). 7
8 III. PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. APLICABILIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Alexandre de Moraes, referenciando a doutrina de Canotilho e Jorge Miranda, destaca uma série de princípios e regras interpretativas das normas constitucionais, nomeadamente: Unidade da Constituição: a interpretação deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas; Efeito integrador: deve ser dada primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política; Máxima efetividade (eficiência): a interpretação deve sempre buscar a maior eficácia possível da norma constitucional principalmente em se tratando de Direitos Fundamentais; Justeza ou conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário; Concordância prática ou harmonização: exige-se coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a se evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros; Força Normativa da Constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. Colisão (ou contradição) entre princípios: deve ser superada por meio da redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles ou, em alguns casos, mediante a preferência ou prioridade de certos princípios; Função útil da norma constitucional: é vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade; Preceitos constitucionais: deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, com o fim de se alcançar compreensão mais adequada acerca do conteúdo da norma. 8
9 Uma questão que merece destaque se refere ao Preâmbulo da Constituição. Muito se discute acerca de sua natureza e eficácia. Alexandre de Moraes e Pedro Lenza sustentam não se tratar de norma jurídica, porém o Preâmbulo constitucional possui importante função orientadora da interpretação e integração do texto constitucional. A ausência de caráter normativo exatamente é um dos fatores que fundamentam a desnecessidade de que a invocação da proteção de Deus não seja norma de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais. 1 Ainda em relação à hermenêutica constitucional, importante destacar dois mecanismos fundamentais à constitucionalização dos textos normativos infraconstitucionais: a Interpretação conforme a Constituição e a Declaração de Inconstitucionalidade (nulidade) Parcial sem Redução de Texto. 2 A interpretação conforme a Constituição pode ser com ou sem redução de texto. Uma de suas finalidades será exatamente preservar (ou tentar salvar) a constitucionalidade da norma infraconstitucional na sua concepção textual originária. Haverá interpretação conforme a Constituição com redução de texto quando, em virtude da redação do texto confrontado, for declarada a inconstitucionalidade de determinada. Na interpretação conforme a Constituição sem redução de texto a constitucionalidade da norma está condicionada à determinada interpretação. Ou seja, como leciona a Professora Vânia Hack de Almeida, não se trata de alterar o texto, mas sim de vincular a sua constitucionalidade à determinada interpretação. 3 Na interpretação conforme a Constituição não se declara inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional quando for possível uma interpretação que resguarde a harmonia e coesão sistemática da ordem constitucional. Não se faz, portanto, interpretação por fatias, devendo ser sempre considerado o sistema constitucional como um todo. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Normas Normas Constitucionais de Normas Constitucionais de eficácia Constitucionais de eficácia contida: não são limitada: não são providas de eficácia plena: dotadas de aplicabilidade aplicabilidade direta e imediata dispõem de integral (há possibilidade de (subdividem-se em declaratórias de aplicabilidade direta, redução do alcance do preceito princípio institutivo ou imediata e integral. por via da legislação ordinária) organizatório e declaratórias de princípio programático) 1 "Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa". (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/08/03) 2 Assim dispõe o parágrafo único do artigo 28 da Lei n.º 9.868/1999: A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifado). 3 ALMEIDA, Vânia Hack. Controle de constitucionalidade. 2.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005, p
10 Por sua vez, a declaração de nulidade parcial sem redução de texto, a certa maneira, segue o caminho inverso: excluem-se, por inconstitucionalidade, determinadas hipóteses de aplicação do dispositivo infraconstitucional confrontado sem que se produza alteração em seu texto. IV. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Considerações Iniciais A expressão Direitos Fundamentais indica que se tratam de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive. A todos por igual devem ser reconhecidos, concreta e materialmente. São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição. Nascem e fundamentam-se no princípio da dignidade da pessoa humana. O Título II da Constituição Federal trata dos direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); dos direitos sociais (arts. 6º-11); da nacionalidade (arts. 12 e 13); dos direitos políticos (arts ); e, dos partidos políticos (art. 17). Prestações Positivas, Negativas e de Tutela Transindividual Costuma-se apontar a existência de três gerações ou dimensões de direitos fundamentais, as quais surgiram em momentos históricos distintos. Os direitos de primeira geração correspondem aos limites impostos à atuação do Estado. Representam uma prestação negativa, um não fazer do Estado, em respeitos aos direitos individuais dos cidadãos. Os direitos de segunda geração dizem respeito aos direitos sociais (direitos de conteúdo econômico e social que visam a melhorar as condições de vida e trabalho da população). Implicam uma prestação positiva do Estado. Por fim, a terceira geração corresponde a mais recente forma de tutela de direitos fundamentais, qual seja, a proteção dos direitos difusos e coletivos, dos direitos que ultrapassam a esfera individual para abarcar uma pluralidade de pessoas (direitos de solidariedade). Alguns autores como Norberto Bobbio defendem a existência de direitos de quarta geração, consistindo naquela categoria de relações decorrentes do avanço da ciência, em especial as questões relativas à bioética. 10
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