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1 DIREITO CONSTITUCIONAL I. Constituição e Constitucionalismo II. Poder Constituinte III. Princípios Fundamentais IV. Os Direitos e Garantias Fundamentais V. Da Organização do Estado VI. Da Administração Pública VII. Princípio da Separação dos Poderes, do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário VIII. Das funções Essenciais à Justiça IX. Do Controle de Constitucionalidade X. Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas XI. Do Sistema Tributário Nacional XII. Das Finanças Públicas XIII. A ordem Econômica e Financeira XIV. Do Sistema Financeiro Nacional XV. A Ordem Social

2 DIREITO CONSTITUCIONAL (...) IV. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Considerações Iniciais A expressão Direitos Fundamentais indica que se tratam de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive. A todos por igual devem ser reconhecidos, concreta e materialmente. São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição. Nascem e fundamentam-se no princípio da dignidade da pessoa humana. O Título II da Constituição Federal trata dos direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); dos direitos sociais (arts. 6º-11); da nacionalidade (arts. 12 e 13); dos direitos políticos (arts ); e, dos partidos políticos (art. 17). Prestações Positivas, Negativas e de Tutela Transindividual Costuma-se apontar a existência de três gerações ou dimensões de direitos fundamentais, as quais surgiram em momentos históricos distintos. Os direitos de primeira geração correspondem aos limites impostos à atuação do Estado. Representam uma prestação negativa, um não fazer do Estado, em respeitos aos direitos individuais dos cidadãos. Os direitos de segunda geração dizem respeito aos direitos sociais (direitos de conteúdo econômico e social que visam a melhorar as condições de vida e trabalho da população). Implicam uma prestação positiva do Estado. Por fim, a terceira geração corresponde a mais recente forma de tutela de direitos fundamentais, qual seja, a proteção dos direitos difusos e coletivos, dos direitos que ultrapassam a esfera individual para abarcar uma pluralidade de pessoas (direitos de solidariedade). Alguns autores como Norberto Bobbio defendem a existência de direitos de quarta geração, consistindo naquela categoria de relações decorrentes do avanço da ciência, em especial as questões relativas à bioética. 2

3 Direitos fundamentais de 1ª geração Limites à atuação do Estado. Correspondem a um não-fazer estatal. São as liberdades públicas e aparecem no art. 5º da CF. Direitos fundamentais de 2ª geração Direitos de conteúdo econômico e social que impõem ao Estado não mais uma abstenção, mas uma prestação positiva. Direitos fundamentais de 3ª geração Representam direitos que dizem respeito não mais às pessoas individualmente consideradas. São os direitos transindividuais, difusos e coletivos. Todas as constituições brasileiras enunciaram direitos fundamentais, mas a Constituição de 1988 é a mais completa nesse sentido, inovando nos seguintes aspectos: a) trouxe os direitos fundamentais para o início da Constituição, tratando-os antes mesmo da própria organização do Estado, realçando sua importância na nova ordem democrática; b) tutelou direitos transindividuais (direitos da terceira geração); c) impôs deveres ao lado de direitos. 1. DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. DIREITO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS E DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO Considerações iniciais O art. 5º da Constituição apresenta um rol extenso, mas não taxativo, de direitos e garantias individuais e coletivos. Trata-se da enunciação dos direitos de primeira geração, exigindo uma prestação negativa por parte do Estado. Os direitos dessa natureza surgem a partir das revoluções burguesas do século XVIII, inspiradas nos ideais iluministas, segundo os quais a pessoa humana possuiu certos direitos inerentes a essa condição e que não podem ser desconsiderados pelos entes estatais. Os direitos individuais e coletivos do art. 5º são irrenunciáveis (não se pode abrir mão dos direitos individuais), inalienáveis (são direitos intransferíveis, inegociáveis) e imprescritíveis (não deixam de ser exigíveis pela falta de uso). No entanto, os direitos fundamentais não são absolutos na medida em que possível a ocorrência de conflito de interesses resultante da colisão entre dois direitos fundamentais. O desfecho nesses casos depende de aplicação dos métodos de interpretação constitucional ao caso concreto. 3

4 Não se pode anular ou ignorar um dos direitos fundamentais, mas tão somente mitigar sua carga de eficácia. Através do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade é possível se encontrar uma solução ao caso concreto que envolver colisão entre dois direitos fundamentais. Via de regra, os direitos individuais têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, isto é, não dependem de norma regulamentadora para poderem ser exercidos. É o que se desprende do 1º do art. 5º da Constituição: Art. 5º, 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. O 2º desse mesmo artigo esclarece que os direitos e garantias enunciados no texto constitucional são meramente exemplificativos, havendo o reconhecimento de direitos individuais e coletivos fundamentais implícitos e também os decorrentes de tratados internacionais. Assim dispõe o 2º do art. 5º em análise: Art. 5º, 2º - Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com a Emenda Constitucional n.º 45/2004 foram incluídos outros dois parágrafos ao artigo 5º: 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Em que pese fosse aceito em doutrina, de forma majoritária, a posição no sentido de que os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos têm equivalência às normas constitucionais, agora o constituinte derivado introduziu regramento próprio no texto constitucional, no citado parágrafo 3º, para que tais atos internacionais adquiram o status de Emenda Constitucional. De outro lado, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, quanto aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos introduzidos no ordenamento jurídico interno antes da Emenda Constitucional nº 45, é de que estes seriam dotados de supralegalidade (superiores às leis ordinárias e inferiores às normas constitucionais). 4

5 CF T ra ta dos Interna cionais de Direitos Humanos a ntes da EC 45 Leis Ordinárias Consoante mencionado no HC 88240, A esses diplomas internacionais de direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. (STF) 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Já o parágrafo 4º consolida o disposto no art. 7º das ADCT. Assim, nos termos do art. 5º do Estatuto de Roma (que cria o Tribunal Penal Internacional), o Tribunal terá competência para julgar: a) os crimes de genocídio; b) os crimes contra a humanidade; c) os crimes de guerra; e, d) os crimes de agressão. Espécies de Direitos Individuais e Coletivos Os direitos individuais e coletivos básicos são cinco: direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Em que pese o texto constitucional fale em brasileiros e estrangeiros residentes no País (e por brasileiros compreenda-se os brasileiros natos e naturalizados), a doutrina e o STF tem estendido tais direitos ao estrangeiro nãoresidente no País, aos apátridas e às pessoas jurídicas. Importante: na prova, atentar com muito cuidado para a redação da questão para se ter em mente se a pergunta versa sobre o que está consagrado no texto da Constituição ou se busca o entendimento atual da doutrina e do STF. 5

6 Cabe também destacar a diferenciação entre direitos e garantias. Assim, direitos seriam bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto que as garantias seriam os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Dito de outro modo, direitos teriam natureza meramente declaratória, enquanto as garantias possuem um caráter assecuratório, de instrumentalidade da tutela constitucional. Art. 5º, caput Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Os 78 incisos do art. 5º, que serão a seguir analisados, estabelecem em linhas gerais, já que não são taxativos, a proteção dos cinco direitos individuais fundamentais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Vejamos: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Expressão do direito fundamental à igualdade, esse dispositivo torna inaceitável a utilização do critério sexo sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher. Aceita-se a diferenciação, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis, em consonância com a clássica lição segundo a qual igualdade significa tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais, na exata medida de suas desigualdades. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Trata-se do princípio da legalidade, o qual diz respeito à segurança do indivíduo em matéria jurídica. Tal princípio visa a combater o poder arbitrário do Estado, constituindo, assim, necessária manifestação do Estado de Direito. Dessa forma, somente por meio das espécies normativas elencadas no art. 59 da CRFB/88, elaboradas conforme o devido processo legislativo, serão hábeis a criar obrigações ao indivíduo. O indivíduo é, portanto, livre para fazer ou deixar de fazer qualquer coisa que não esteja prevista em lei. III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 6