Muito se tem discutido ultimamente, sobre a existência de Hierarquia. entre Lei Ordinária e Lei Complementar, e em conseqüência do aspecto

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1 Lei Complementar e Lei Ordinária: Dos Aspectos de Diferenciação; Da Hierarquia das Normas; e Da Impossibilidade de Revogação de Lei Complementar por meio de Lei Ordinária Antonio Carlos Antunes Junior Advogado em São Paulo; Pós-Graduado em Direito Civil pelo Centro de Pesquisa e Pós Graduação das Faculdades Metropolitanas Unidas (UniFMU); Pós Graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET/SP); Professor de Direito Tributário e Professor Assistente do Prof. Régis Fernandes de Oliveira na Escola Paulista de Direito em São Paulo (EPD); Participante do Comitê de Jovens Empreendedores da FIESP. 1. Introdução. Muito se tem discutido ultimamente, sobre a existência de Hierarquia entre Lei Ordinária e Lei Complementar, e em conseqüência do aspecto material destas normas, se uma Lei Complementar pode vir a ser revogada por uma Lei Ordinária. Tal discussão tem aplicabilidade prática no Direito Tributário, principalmente na questão da revogação da regra de Isenção prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 70/91 pelo artigo 56 da Lei Ordinária nº 9.430/96. Porém, neste trabalho não vamos analisar a casuística acima, mas teremos como cerne diversos aspectos que envolvem a questão. Nosso estudo passará a analisar o Sistema Constitucional de introdução de norma no Ordenamento Jurídico Nacional, quais as regras a serem obedecidas, e em conseqüência quais as regras para expurgar deste sistema, as normas introduzidas pelos diversos modais legislativos. 1

2 2. O que é Norma Jurídica? Antes de adentrarmos nos aspectos técnicos do nosso Sistema Legislativo, é importante estabelecermos algumas premissas iniciais e fundamentais para a conclusão que desejamos alcançar. O primeiro aspecto é a definição de Norma Jurídica no Sistema Positivo Brasileiro, que em linhas gerais, podemos definir como proposições prescritivas de condutas humanas, compostas pelo binômio ser/dever-ser, contidas em Lei latu sensu. Assim, podemos afirmar que Norma Jurídica é o conteúdo semântico de ordem prescritiva de conduta extraída de uma Lei latu sensu, sendo que este conteúdo é sempre composto por uma situação fática hipotética (ser) acompanhada de seu correspondente conseqüente normativo (dever-ser). Portanto, toda regra jurídica implica em prescrever, ditar uma conduta, sendo que tal determinação encontra-se sempre prevista em uma Lei, esta no seu sentido amplo. A afirmação de que toda Norma Jurídica deve estar prevista em Lei, na sua acepção ampla, decorre do inciso II do artigo 5º da Constituição, que determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Portanto, com base no chamado princípio da Legalidade, as normas de conduta sempre estarão previstas em Lei, sendo necessário, portanto, verificarmos o que consiste a Lei e quais as suas espécies, vejamos adiante. 3. Definição de Lei latu sensu como Veículo Introdutor de Norma Jurídica. 2

3 Sendo a norma jurídica um ser/dever-ser extraído de uma Lei latu sensu, precisamos buscar a definição desta para somente assim podermos analisar os modais de produção legislativa previstos em nosso Sistema Constitucional. Desta forma, podemos definir Lei latu sensu como toda regra introduzida no Sistema Normativo Nacional pela via legislativa competente e válida, o que nos leva a concluir que Lei, por esta definição, é um veículo de introdução de norma jurídica no sistema. Portanto, temos que Lei latu sensu é todo veículo introdutor competente de Norma Jurídica no Sistema Positivo do Direito Nacional, e tais normas consistem no conteúdo semântico que prescrevem a conduta humana, através do binômio hipótese conseqüência. É válido apontar que muitos denominam Lei latu sensu como Norma Positiva, o que no nosso entender é bastante válido, razão pela qual também adotaremos como expressão lingüística para veículo introdutor de norma. Para melhor elucidação destes conceitos, recomendamos a leitura da obra Teoria da Norma Jurídica de Norberto Bobbio (Edipro Edições Profissionais) e da obra Fontes do Direito Tributário de Tarek Moyses Moussalem (Editora Max Limonad). 4. Espécies de Lei latu sensu e os Aspectos Material e Formal.. Sendo a Lei latu sensu todo e qualquer veículo competente introdutor de norma jurídica no Sistema Normativo Positivo Nacional, as suas espécies serão definidas através do processo legislativo específico à que cada uma delas deve obedecer para que validamente integre o Ordenamento Jurídico e à matéria que cada uma pode tratar, vejamos. 3

4 A Constituição Federal é a nossa Lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro 1, e será nela onde buscaremos (direta ou indiretamente) o fundamento de validade de qualquer norma positiva, ou seja, está previsto na Constituição quais as espécies legislativas e quais as regras às quais devem se submeter. Portanto, a primeira atitude necessária é trazemos à baila o dispositivo constitucional do artigo 59 que in vebis assim classifica as espécies de Leis latu sensu: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Portanto, encontramos no citado artigo, quais as espécies capazes de validamente introduzir as normas jurídicas no Sistema do Direito Positivo Brasileiro. Desta forma, em suma, teremos as seguintes espécies de Lei ou Norma Positiva: (a) Emenda Constitucional; (b) Lei Complementar; (c) Lei ordinária; (d) Lei Delegada; (e) Medidas Provisórias; (f) Decretos Legislativos e (g) Resoluções. Porém, como já mencionado anteriormente, a diferenciação entre as modalidades de normas positivas não se dá pela simples observância da nomenclatura prevista no dispositivo constitucional acima transcrito, ou 1 DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 27ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, SP, p

5 melhor, as diferenças entre cada um destes modais dar-se-ão por dois critérios previstos constitucionalmente: a materialidade e a formalidade. E a conjunção e observância destes dois critérios é que caracterizará a validade da uma norma positiva, acarretando na eficácia técnica da norma jurídica introduzida no Ordenamento. O critério da materialidade está previsto para delimitar qual o conteúdo que cada uma destas normas positivas poderá trazer em seu bojo, ou seja, quais matérias serão exclusivamente disciplinadas por cada espécie legal, sendo que tais limites materiais estão delineados ao longo de toda a Constituição Federal de A título exemplificativo, podemos citar as Medidas Provisórias, para as quais a Constituição prevê diversas restrições sobre o seu conteúdo, todas previstas no parágrafo primeiro do artigo 62 da Constituição. Outro exemplo de suma importância quanto ao aspecto material das normas positivas é a edição de Emendas Constitucionais que, em respeito ao Poder Reformador, podem alterar a nossa Norma Hipotética Fundamental sempre respeitando a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e; os direitos e garantias individuais (Art. 60, 4º da CF/88). O critério formal está relacionado com o procedimento legislativo de edição das normas positivas, o qual é definido pelo ínclito professor José Afonso da Silva como modo pelo qual os atos do processo legislativo se realizam 2. 2 Idem, p

6 Para o professor, no sistema brasileiro encontramos três modalidades de procedimento legislativo 3 : (a) Procedimento Legislativo Ordinário: é o procedimento comum, destinado à elaboração das leis ordinárias. (b) Procedimento Legislativo Sumário: é aquele previsto nos parágrafos do artigo 64 da Constituição, que depende da vontade do Presidente da República à quem é conferido a faculdade de solicitar urgência para a apreciação de Projeto de Lei de sua iniciativa. (c) Procedimento Legislativo Especial: são aqueles estabelecidos para a elaboração de emendas constitucionais, de leis delegadas, de medidas provisórias e de leis complementares. Portanto, o que podemos extrair deste breve estudo é que cada espécie legal, cada norma positiva, possui características materiais e formais específicas e distintas, todas previstas na Constituição Federal. Neste sentido, não é possível, nem tampouco correto, a adoção de somente um dos critérios para a distinção entre os diversos diplomas legais constitucionalmente previstos. Vale frisar, ainda, que a validade da norma positiva ocorre pela observância destes dois aspectos, materialidade e formalidade. Ou seja, se determinada norma respeitou o procedimento legislativo competente para a sua edição, porém em seu bojo disciplina matéria que não é de sua competência, esta norma poderá ser declarada inválida através dos diversos sistemas processuais e procedimentais de controle de validade. 3 Idem, p. 528/529. 6

7 O mesmo ocorre quando não foi respeitado o correto processo legislativo de criação da norma positiva. Passemos à análise das Leis Ordinárias e Leis Complementares, as quais representam o objeto deste estudo sumário. 5. Critérios Material e Formal das Leis Ordinárias e Complementares. Como o objetivo final de nossa análise é averiguarmos se existe possibilidade de uma Lei Ordinária vir a revogar norma jurídica introduzida por via de Lei Complementar, vejamos as diferenças de ambas as espécies normativas, através dos critérios acima expostos. A nossa Constituição de 1988 determina explicitamente quais as matérias que devem exclusivamente serem tratadas por via de Lei Complementar. A título exemplificativo, podemos citar o artigo 93 que dispõe: Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios. e também o art. 146 que determina ser de competência exclusiva da Lei Complementar as Normas Gerais de Direito Tributário. Portanto, a regulamentação de tais matérias somente poderá ser dar por via de Lei Complementar, sendo inválida (por afronta à determinação constitucional) se tratada por outra espécie normativa. Em conseqüência lógica, as Leis Ordinárias poderão somente tratar das matérias não exclusivas das Leis Complementares. Assim, quanto ao crivo da materialidade, é possível afirmar que a Lei Complementar tem caráter exclusivo enquanto a Lei Ordinária tem um caráter 7

8 residual, ou seja, determinadas matérias somente poderão ser introduzidas no Ordenamento Jurídico por via exclusiva da Lei Complementar, sendo que as demais poderão (não exclusivamente) serem objeto de Lei Ordinária. É mister salientar que a nossa Constituição não impede que aquelas matérias não exclusivas das Leis Complementares também podem vir a serem introduzidas por via desta modalidade. Assim, se por opção do Poder Legislativo, determinada matéria que poderia ser tratada por Lei Ordinária, vir a ser regulada por Lei Complementar, tal norma positiva não pode ser chancelada como inválida. Porém, a recíproca não é verdadeira, ou seja, se uma Lei Ordinária dispor sobre matéria exclusiva de Lei Complementar, aquela será inválida, devendo ser expurgada do sistema pelas vias processuais cabíveis. Quanto ao processo legislativo, as Leis Complementares se diferenciam das Leis Ordinárias pelo quorum de aprovação, sendo necessária a maioria absoluta para a aprovação daquelas, e de maioria simples para a aprovação destas. O procedimento legislativo de ambas as normas é o mesmo, nos termos dos artigos 61, 65 a 68 da Constituição, porém a aprovação das Leis Complementares deve-se dar por quorum especial, ou seja, pela maioria absoluta conforme determinação do artigo 69 da Constituição Federal. Tal diferença é crucial, visto que para a aprovação das Leis Complementares é exigida a maioria (cinqüenta por cento mais um) do total dos integrantes da respectiva Casa Legislativa, sendo que as Leis Ordinárias poderão ser aprovadas pela maioria somente dos presentes, respeitando-se o quorum mínimo para o início de cada sessão legislativa. 8

9 Verifica-se que, quanto ao crivo formal, as Leis Complementares necessitam de um número maior de votos para a sua promulgação ao contrário das Leis Ordinárias, que podem ser promulgadas após a aprovação da maioria simples, ou seja, cinqüenta por cento mais um dos presentes. Em razão disto, fora que o professor José Afonso da Silva, qualificou o processo legislativo das Leis Complementares como Especial, juntamente com os procedimentos das Emendas Constitucionais, Medidas Provisórias e Leis Delegadas. Conclusivamente, podemos afirmar que as Leis Complementares e as Leis Ordinárias se diferenciam tanto em razão da matéria nelas veiculadas quanto pelo processo legislativo ao qual estão sujeitas para a sua promulgação. 6. Existe Hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária? Para podermos responder a indagação acima, precisamos primeiro definir no que consiste a Hierarquia entre Normas, ou seja, qual o critério que determina ser uma determinada norma Hierarquicamente inferior ou superior com relação à outra norma. O jus filósofo Hans Kelsen explica que... a norma inferior tem seu fundamento de validade na superior. Só será válida a norma inferior, se estiver em harmonia com a do escalão superior 4. Portanto, para definirmos a Hierarquia entre as diferentes espécies normativas, devemos averiguar em qual norma positiva encontra-se o seu fundamento de validade. 4 KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, p. 33 e 34, Ed. Martins Fontes,

10 Neste sentido, é certo que a Constituição, sendo a Norma Hipotética Fundamental do Ordenamento Jurídico, encontra-se no ápice da pirâmide hierárquica, na qual todas as demais normas buscam, direta ou indiretamente, o seu fundamento de validade. Vale apontar, que a Hierarquia será apontada pelo Fundamento de Validade Direto, posto que, todo o nosso Ordenamento Jurídico tem como Fundamento a Constituição, o que implica infirmar que indiretamente todas as normas devem respeitar os ditames constitucionais. Por tal motivo é que demonstrar-se-á a Hierarquia pelo fundamento direto, ou seja, em qual norma diretamente outra norma tem sua validade afirmada. Diante destas premissas, mister indagar: a Lei Ordinária é Hierarquicamente inferior à Lei Complementar, ou seja, a Lei Ordinária tem seu fundamento de validade na Lei Complementar? Em nossa opinião, tanto uma resposta afirmativa quanto negativa em âmbito genérico e teórico estariam equivocadas, posto que entendemos ser sempre necessária uma análise concreta de cada caso, vejamos um caso exemplificativo para demonstrar nosso posicionamento. É de ciência comum que o Código Tributário Nacional, tendo sido recepcionado com status de Lei Complementar pela Constituição Federal tem seu fundamento de validade no artigo 146 da Constituição de No artigo 170, o Código Tributário Nacional determina que A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. 10

11 Neste caso, verifica-se que Lei Ordinária que vier a disciplinar matéria de Compensação Tributária, é de hierarquia inferior ao Código Tributário, em virtude de buscar seu fundamento de validade no seu artigo 170. Em conseqüência lógica, a Lei Ordinária que disciplinar compensação tributária deverá respeitar o dispositivo do artigo 170-A introduzido ao Código Tributário pela Lei Complementar nº 104/2001. Assim temos no exemplo uma situação em que a Lei Ordinária tem seu fundamento de validade diretamente na Lei Complementar e indiretamente na Constituição, desenhando-se, assim, uma hierarquia entre estas normas positivas. Por outro lado, podemos trazer à baila o artigo 165 da Constituição Federal vigente que determina Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I o plano plurianual; II as diretrizes orçamentárias; III os orçamentos anuais. Nestes casos, a Lei Ordinária buscará seu fundamento de validade direitamente na Constituição Federal, demonstrando que não haverá qualquer Lei Complementar entre a norma constitucional e as disposições legais infraconstitucionais, como ocorrera no caso acima. Diante ao pensamento acima, neste momento se faz mister analisarmos se a existência ou inexistência da Hierarquia entre as Leis Ordinárias e as Complementares implica na impossibilidade ou na possibilidade, respectivamente, de revogação de Lei Complementar através de promulgação de Lei Ordinária. Vale frisar que esta pergunta somente tem sentido nos casos em que a Lei Complementar dispõe sobre matéria que poderia ser veiculada por Lei Ordinária, posto que, conforme visto anteriormente, esta não pode tratar de matéria cuja constituição reservou àquela. 11

12 Neste caso, estamos diante do que chamaram de Lei Complementar materialmente Ordinária. Vejamos no próximo tópico nossa posição a respeito. 7. Lei Ordinária pode revogar Lei Complementar? Muitos entendem que a indagação acima poderá ser respondida com fundamento no Princípio Constitucional da Hierarquia das Leis, ou seja, se entendermos que existe Hierarquia entre Lei Ordinária e Complementar, não poderá haver revogação, e se a posição for contrária, a Lei Ordinária poderá revogar Lei Complementar materialmente Ordinária. No nosso ponto de vista, esta questão não pode ser esclarecida pelo aspecto da Hierarquia de Normas, posto que conforme anteriormente averiguado, tal Hierarquia é delineada pelo aspecto do fundamento de validade das Normas, o que não trás qualquer solução ao caso. Encontraremos a solução nos aspectos material e formal das Leis, ou seja, no conteúdo material da norma e no processo legislativo de introdução da norma jurídica no sistema. Quanto ao conteúdo, sabemos que a Lei Complementar pode ditar tanto sobre de matérias exclusivas quanto sobre não exclusivas, enquanto que a Lei Ordinária somente poderá dispor sobre matérias que não foram reservadas àquela. Então, quando encontramos uma Lei Complementar que veio disciplinar matéria não exclusiva, ou seja, matéria de Lei Ordinária, temos uma norma cujo conteúdo é não exclusivo dela, porém que foi introduzida no Sistema através do procedimento legislativo especial de Lei Complementar. Ora, se a norma entrou no Ordenamento por via de uma processo legislativo especial, a única forma de esta mesma norma ser expurgada 12

13 Sistema é através do mesmo procedimento em que foi validamente introduzida, sob pena de flexibilizarmos os ditames constitucionais sobre tais processos. A Lei Complementar deve ser aprovada por quorum especial das Casas Legislativas, assim, a revogação tácita ou expressa desta deve necessariamente dar-se pelo mesmo processo, ou seja, sujeitando-se à aprovação do quorum especial. Assim, se reduzirmos a Lei Complementar à uma Lei Ordinária pelo simples aspecto do seu conteúdo, estaremos incorrendo em desrespeito aos ditames constitucionais sobre o Processo Legislativo, especificamente as diretrizes dos artigos 61, 64 a 67, e especialmente do artigo 69 da nossa carta maior. Vale apontar que a linha de raciocínio de que a Lei Complementar materialmente Ordinária pode vir a ser revogada por via de Lei Ordinária é bastante perigosa, pois consequentemente teríamos que admitir a possibilidade de qualificarmos as normas pelo seu conteúdo, deixando de averiguar o seu processo de entrada no Ordenamento. Para ilustrarmos tal explicação teórica, trazemos à baila o art. 75 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, que incluído pela Emenda Constitucional nº 21/99 teve o condão de prorrogar o prazo das Leis ordinárias instituidoras da CPMF: Art É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 21, de 1999) 13

14 Nota-se que o dispositivo Constitucional acima é materialmente uma Lei Ordinária, já que somente prorrogou a vigência de Lei Ordinária de matéria Tributária. Neste caso, e se nosso Sistema Constitucional de criação de normas jurídicas permitisse a classificação de uma norma somente pelo seu conteúdo, teríamos que admitir que a referida Emenda Constitucional poderia vir a ser revogada pela simples edição de uma Lei Ordinária, não havendo necessidade de nova Emenda Constitucional. Podemos ir além, seria mister admitirmos que a nossa Constituição naquilo em que for materialmente Lei Ordinária ou Complementar poderia ser alterada por tais diplomas legais, caracterizando maior flexibilidade, quanto à forma, do processo legislativo. Outra situação decorrente deste pensamento, no nosso ponto de vista equivocado: Imaginemos que um projeto de Lei Complementar com matéria de Lei Ordinária na sua votação nas Casas Legislativas obtivesse maioria simples, porém não absoluta, se formos privilegiar a materialidade da norma, teríamos que admitir a possibilidade desta ser validamente introduzida nos Ordenamento, ora, já que materialmente é Lei Ordinária. Mas é sabido que, neste caso, por se tratar de projeto de Lei Complementar, deve necessariamente respeitar o quorum de aprovação do artigo 69, então, por que admitir que se pode revogar Lei Complementar por Lei Ordinária, só com fundamento em sua materialidade? 14

15 Desta forma, se por algum motivo, o Poder Legislativo resolveu introduzir no sistema uma norma por procedimento mais rígido, a única forma de alterá-la é respeitando-se a mesma forma legislativa anteriormente adotada. Por conclusão, uma Norma prevista na Constituição, pode ser materialmente de Lei Ordinária ou Complementar, porém sempre será parte da Constituição e sua alteração respeitará a regra do art. 60, ou seja, das Emendas Constitucionais. O mesmo ocorre para com as Leis Complementares, que podem trazer em seu bojo o conteúdo não exclusivo desta modalidade legal, porém sempre serão Lei Complementar, face à formalidade adotada no processo legislativo, e a sua retirada do Mundo Jurídico deve necessariamente, respeitar este mesmo processo. 8. Conclusão. Portanto, a Hierarquia das Normas positivas dar-se-ão pelo fundamento de validade de uma perante a outra, sendo tal superioridade analisada em cada caso, partindo-se sempre da nossa Carta Maior. Também é mister afirmar, a título conclusivo que, a Lei Complementar em hipótese alguma pode ser revogada por uma Lei Ordinária, e desta forma, a regra de isenção prevista no artigo 6º da Lei Complementar 70/91, ainda é vigente, visto que nenhuma outra Lei Complementar foi editada posteriormente. 15