UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium Curso de Direito. Éderson Cristiano Aragão dos Santos

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1 UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium Curso de Direito Éderson Cristiano Aragão dos Santos DIREITO PENAL DO INIMIGO evolução ou retrocesso? LINS SP 2015

2 ÉDERSON CRISTIANO ARAGÃO DOS SANTOS DIREITO PENAL DO INIMIGO EVOLUÇÃO OU RETROCESSO? Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, como requisito parcial para a Obtenção do Título de Bacharel em Direito sob orientação do Professor Me. Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira LINS SP 2015

3 Santos, Éderson Cristiano Aragão dos S234d Direito penal do inimigo: evolução ou retrocesso? / Éderson Cristiano Aragão dos Santos. Lins, p. il. 31cm. Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, Orientador: Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira; 1. Direito Penal. 2. Direitos Humanos. 3. Direito Penal do Inimigo. I Título. CDU 34

4 ÉDERSON CRISTIANO ARAGÃO DOS SANTOS DIREITO PENAL DO INIMIGO EVOLUÇÃO OU RETROCESSO? Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, para obtenção do título de Bacharel em Direito. Data de aprovação: / / MEMBROS COMPONENTES DA BANCA EXAMINADORA: Prof. Orientador: Me. Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira Titulação: Mestre em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru/SP Assinatura: Prof. Me. Osvaldo Moura Júnior Titulação: Assinatura: Prof. Me. Raphael Hernandes Parra Filho Titulação: Assinatura:

5 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a Deus, por ter me capacitado e mesmo com minhas falhas foi fiel, por amor de seu filho Jesus Cristo e pela Sua infinita misericórdia, dando-me oportunidade de ser paciente, perseverante e especialmente por ter acreditado em mim (por intermédio de minha família), dando-me confiança e coragem para enfrentar as dificuldades e força para alcançar o alvo e que Deus jamais me deixe esquecer um dos grandes objetivos de ter escolhido fazer outra faculdade, que é o de poder ajudar o próximo com o meu conhecimento adquirido e que tudo seja para Tua Honra e Glória. Uma visão sem ação não passa de um sonho. Ação sem visão é só um passatempo. Mas uma visão com ação pode mudar o mundo. Joel Barker

6 AGRADECIMENTOS Agradeço a DEUS por tudo o que Ele tem feito, fez e o irá fazer por mim. Pelo Teu amor que me capacita e habilita para todo trabalho... Para aprender a sabedoria e o ensino; para entender as palavras de inteligência; para obter o ensino do bom proceder, a justiça, o juízo; para dar aos simples prudência e aos jovens, conhecimento e bom siso; ouça o sábio e cresça em prudência; e o instruído adquira habilidade... Porque o Senhor da a sabedoria e da sua boca vem à inteligência e o entendimento. (Provérbios 1: 1-5; 2:6) Agradeço também a toda a FAMÍLIA (em especial a minha Esposa, filho e meu pai) e AMIGOS, sou realmente grato pela paciência extraordinária e pela bondade demonstrada mais nessa etapa da minha vida. Desejo também agradecer aos MESTRES e ORIENTADORES, em especial ao professor Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira, com participação fundamental nos resultados obtidos. Agradeço a todos que direta ou indiretamente me apoiou e contribuiu para o desenvolvimento deste trabalho. Se me perguntares o segredo do sucesso, não sabereis responder, porém o segredo do fracasso é achar que posso agradar todo mundo. (John Kennedy) Sonhos determinam o que você quer. Ação determina o que você conquista. (Aldo Novak) Quem não compreende um olhar tampouco compreenderá uma longa explicação (Mário Quintana) Tudo posso naquele que me fortalece. (Filipenses 4:13) DEUS os abençoe ricamente!

7 RESUMO A presente pesquisa busca investigar o instituto denominado Direito Penal do Inimigo. Para isso, serve-se o presente estudo da análise inicial a respeito do Direito Penal e sua aplicação no mundo fático e de direito e, também, algumas considerações importantes acerca dos Direitos Humanos. Aborda questões estudadas a respeito da apenação de condutas humanas em sociedade, para que com isso se possa chegar a um fio condutor da teoria proposta por Gunther Jakobs, a respeito do Direito Penal do Inimigo. Segundo essa teoria o inimigo é o cometedor de crime não apenas contra um cidadão comum, no diaa-dia da vida em sociedade, mas aquele que o comete contra o Estado. Para tanto, analisam-se princípios norteadores do Direito Penal e aspectos históricos do Direito Penal, assim como as garantias e direitos fundamentais do cidadão previstos na Constituição Federal. Palavras Chave: Direito Penal, Direitos Humanos, Direito Penal do Inimigo.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 8 CAPÍTULO I EVOLUÇÃO, FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL BREVE EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL Fases da vingança penal Período humanitário os reformadores ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO PENAL NO BRASIL Reformas contemporâneas FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL Considerações introdutórias Correntes do pensamento positivista Escola clássica Escola positiva Escolas mistas e tendências contemporâneas Escola técnico-jurídica Crise do pensamento positivista PRINCIPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO ESTATAL Considerações introdutórias Princípio da legalidade Princípio da intervenção mínima Princípio de culpabilidade Princípio da proporcionalidade Princípio da presunção da inocência CAPÍTULO II DIREITOS HUMANOS CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS Antecedentes históricos da proteção aos direitos humanos FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS Direitos humanos e direitos fundamentais Direitos fundamentais e suas dimensões... 46

9 3.2.1 Direitos fundamentais de primeira dimensão Direitos fundamentais de segunda dimensão Direitos fundamentais de terceira dimensão DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS CAPÍTULO III - DIREITO PENAL DO INIMIGO CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS Alguns fundamentos filosóficos A expansão penal Direito Penal simbólico e punitivismo Garantismo penal versus Direito Penal do Inimigo DIREITO PENAL DO CIDADÃO X DIREITO PENAL DO INIMIGO PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO A punição de atos preparatórios e os tipos de mera conduta Os tipos de perigo abstrato Previsão de penas abstratas mais altas A relativização ou exclusão das garantias penais e processuais A DOUTRINA QUE DEFENDE E CRITICA O DIREITO PENAL DO INIMIGO ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL APLICAÇÕES PRÁTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL Regime disciplinar diferenciado Lei dos Crimes Hediondos Lei de drogas Lei do abate de aeronaves Lei do Crime Organizado CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 85

10 INTRODUÇÃO Sem dúvida alguma a questão da existência do direito na sociedade, como forma de controle organizado do povo, é uma condição sem a qual não haveria possibilidade de convivência de forma harmônica. Esse controle jurídico está e sempre esteve intrinsecamente ligado à questão dos princípios morais e éticos e também relacionado às propriedades e bens materiais em geral. E ao bem maior que é a vida. A questão da criminalização de atos considerados faltosos pela sociedade é uma das formas de combater os desvios, dos mais variados feitos, como o roubo, o assassinato, o furto, dentre outros. Nesse sentido, as condutas humanas que geram repulsa social são sancionadas de diversas formas, por meio da imposição de penas pecuniárias, restrições de direitos, obrigações de fazer, restrições à liberdade, dentre outras. O Direito Penal, por ser regido, também, pelo princípio da intervenção mínima, tutela apenas uma parte das condutas ocorridas no mundo dos fatos. Somente as condutas humanas que sejam mais reprováveis e as que geram maior repulsa social deveriam ser criminalizadas. O Direito Penal é medida extrema de manutenção da ordem e de pacificação social, sendo reflexo da moral de um povo. O Direito Penal foi se expandido, e novos delitos foram surgindo. Com o passar do tempo as penas também se tornaram, aparentemente, mais leves, aparecendo alternativas que não a restrição da liberdade. Surgiram duas situações: de um lado, admitir as penas não privativas de liberdade para as infrações nas quais têm-se flexibilizado os pressupostos de atribuição de responsabilidade e, de outro lado, exigir onde se impõem penas de prisão, e especialmente, penas de larga duração, que se mantenha todo o rigor dos pressupostos clássicos de imputação de responsabilidade. Com a evolução da sociedade, as formas e meios de se praticar os delitos também evoluíram e vivemos a era das organizações criminosas. Sendo assim, aumenta-se o sentimento de insegurança social, exigindose do Direito Penal uma maior intervenção.

11 9 Com o aumento do crime organizado, encurralando os cidadãos de bem, em suas próprias residências, e ainda, imersos em uma crise de valores, impedindo-o de encontrar o quê e a quem seguir, o Direito Penal do Inimigo ganha força, sendo incorporado em várias legislações com o fim de punir determinados tipos de criminosos no intuito de diminuir a prática desses delitos. Dessa forma, o estudo que ora se apresenta tem o condão de analisar do ponto de vista jurídico doutrinário as concepções acerca do instituto do Direito Penal do Inimigo, o qual deve ser amparado pela Constituição Federal, respeitados os ditames legais acerca da dignidade da pessoa humana. O Direito Penal do Inimigo é uma manifestação moderna do Direito Penal do Autor, que nada mais é que ser julgado pelo que ele é e não pelo o que ele fez. Diferente do Direito Penal brasileiro que pune alguém em vista do fato praticado, ele condena a simples manifestação de pensamento ou cogitação do crime, ou seja, pune alguém em função de quem ele é. Direito Penal do Inimigo é uma teoria, que vem se disseminando pelo mundo e conquistando adeptos, embora tenha surgido na Alemanha. É defendida por Gunther Jakobs desde 1985 e ganhou adeptos na Europa, em especial na Espanha e Portugal, além da América do Sul. Jakobs defende nesta teoria a necessidade de separar os delinquentes em duas categorias ou grupos: a dos que ainda podem se recuperar e a dos que se tornaram inimigos do Estado. O Direito Penal do Inimigo é visto por muitos como uma ótima resposta para crimes graves, de extremo perigo que envolve grande número de pessoas, principalmente por quem já esteve sob ameaças de um criminoso no nível de Inimigo do Estado. Porém, outros muitos, acreditam que por mais que sofra com a violência, a sociedade não está preparada para julgar com a precisão necessária para reprimir de forma tão severa pessoas que, apesar de perigosas, possuem seus direitos fundamentais assegurados como qualquer outra. Devido à relevância das questões penais, foi escolhido este tema para o desenvolvimento da pesquisa, cujo objetivo principal é analisar como a aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo pode combater a criminalidade e as possíveis divergências com os Direitos Humanos, dando ênfase às possíveis

12 10 vantagens e desvantagens da aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo no Brasil e o possível conflito com os direitos e garantias fundamentais. Diante dos levantamentos desenvolvidos, surgiram as seguintes questões: O Direito Penal do Inimigo é evolução ou retrocesso frente os Direitos Humanos? Em um Estado Democrático de Direito existe a aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo? Para comprovação desse pressuposto, foi desenvolvido o método de pesquisa por revisão bibliográfica da literatura referente a este tema, acompanhando as legislações vigentes. Este trabalho está dividido em três capítulos: o capitulo I trata da evolução, fundamentos e princípios do Direito Penal; o capitulo II trata dos Direitos Humanos e o capitulo III trata do Direito Penal do Inimigo. Por fim, serão apresentadas as considerações finais.

13 11 CAPÍTULO I EVOLUÇÃO, FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL 1 BREVE EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL A história da humanidade está vinculada ao Direito Penal, pois desde o princípio o crime vem acontecendo. Era necessário um ordenamento coercitivo que garantisse a paz e a tranquilidade para a convivência harmoniosa nas sociedades, ou seja, a história do Direito Penal surgiu com o próprio homem, mesmo sem uma sistematização de princípios penais nos tempos primitivos. A história do Direito Penal abrange a análise do direito repressivo de outros períodos da civilização. No entendimento de Bitencourt: É inquestionável a importância dos estudos da história do Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor conhecimento do Direito vigente. [...] a conotação que o Direito Penal assume, em determinado momento, somente será bem entendida quando tiver como referência seus antecedentes históricos (2012, p.60). 1.1 Fases da vingança penal A vingança penal se divide em fases, no entanto, com caráter didático; não é possível delimitar com exatidão a partir de que momento cada uma das fases passou a vigorar. Nas palavras de Bitencourt, não se trata de uma progressão sistemática, com princípios, períodos e épocas caracterizadores de cada um de seus estágios (2012, p.60). Tem-se adotado tríplice divisão, qual seja: vingança privada, vingança divina e vingança pública que, todas elas sempre profundamente marcadas por forte sentimento religioso/ espiritual (BITENCOURT, 2012, p.60). No mesmo sentido, Mirabete e Fabrini (2010, p.15) lecionam:

14 12 Várias foram as fases de evolução da vingança penal, etapas essas que não se sucederam sistematicamente, com épocas de transição e adoção de princípios diversos, normalmente envolvidos em sentido religioso. Para facilitar a exposição, pode-se aceitar a divisão estabelecida por Noronha, que distingue as fases da vingança privada, vingança divina e vingança pública. Na fase da vingança divina, os grupos sociais eram envolvidos em ambientes mágico e religioso, assolados por pestes, secas e, ainda, desastres naturais, que para eles, eram como castigos das forças divinas, e para minimizarem a ira dos deuses, criaram proibições que, quando não cumpridas, acarretavam castigo. Desta forma, nas sociedades primitivas a fúria da natureza significava manifestações divinas revoltadas com a prática de delitos e que exigiam reparação. Era o Direito Penal regrado pelos sacerdotes com fundamento teocrático; o Direito se confundia com a religião. O crime era visto como um pecado, atingindo um deus. A pena era um castigo divino para a purificação e salvação da alma infratora. As penas eram cruéis e severas. Em conformidade com os ensinamentos de Mirabete e Fabrini, acerca da fase da vingança divina: deve-se à influência decisiva da religião na vida dos povos antigos. O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis de desumanas, visando especialmente à intimidação (2010, p.16). As legislações típicas dessa fase são o Código de Manu e o Código de Hamurábi, que foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livros das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e os Hebreus (Pentateuco). Para conter a ira dos deuses, criaram-se proibições (religiosas, sociais e políticas) conhecidas por tabus, que, não obedecidas, acarretavam castigos,

15 13 que invariavelmente envolviam a própria vida do transgressor ou oferecimento de objetos valiosos ao respectivo deus. Em suma, a pena, em seus primórdios, representava simplesmente a reação sofrida pela coletividade, totalmente desproporcional, sem se preocupar com algum conteúdo de justiça. A vingança privada foi uma evolução da vingança divina, que poderia envolver desde o indivíduo isoladamente até o seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes a eliminação de grupos (BITENCOURT, 2012, p. 61). Quando ocorria um crime a reação a ele era imediata, pela própria vítima, seus familiares ou sua tribo. Normalmente essa reação não era proporcional à agressão. Quando o transgressor era membro da tribo, este poderia ser banido e ficar à disposição de outras tribos, que poderiam até matá-lo. No entanto, quando a violação era praticada por elemento que não pertencia à tribo ocorria à chamada vingança de sangue, que era considerada como obrigação religiosa e sagrada, [...] (MIRABETE; FABRINI 2010, p. 16). Como as lutas entre famílias e tribos eram acirradas, acarretou o enfraquecimento das mesmas, com isso, surgiu a Lei de Talião, como regras para evitar a extinção delas, determinando a reação proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente (BITENCOURT, 2012, p. 61). Esse foi o maior exemplo de busca de um tratamento equilibrado entre infrator e vítima, de certa forma, uma tentativa de humanizar a sanção criminal. Com o passar do tempo, a Lei de Talião evoluiu e surgiu a possibilidade de o agressor satisfazer a ofensa com indenização em moeda ou animais e utensílios, chamada de composição, como um sistema através do qual o infrator comprava a sua liberdade, livrando-se do castigo (BITENCOURT, 2012, p. 61). Em outras palavras, a composição se tornou forma alternativa de sanção quando a morte do transgressor era desaconselhável, pois a reparação do dano causado pelo delito era mais interessante ao ofendido e ao ofensor. A composição constitui um dos antecedentes da moderna reparação do Direito Civil e das penas pecuniárias do Direito Penal.

16 14 Com a melhor organização social, o Estado assumiu o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, surgindo a vingança pública, que no início, manteve correlação entre poder divino e poder político. O período foi marcado pelas penas cruéis, cujo objetivo era a segurança do príncipe ou soberano. Ainda, sob influência religiosa, o Estado justificava a proteção e segurança do monarca, pois este governava em nome do deus. Na Grécia, por exemplo, governava-se em nome de Zeus, sendo o monarca seu intérprete e mandatário. Posteriormente, o caráter religioso foi sendo abandonado, mudando a responsabilidade, que antes era de todo o grupo, passou a ser individual, ou seja, do autor do fato, com contribuição na humanização dos costumes penais. As penas passaram a ter o intuito de intimidar para que os crimes fossem prevenidos e reprimidos. Essa concepção, do caráter religioso foi superada com a contribuição de Aristóteles, antecipando a necessidade do livre-arbítrio, como embrião da idéia de culpabilidade, primeiramente no campo filosófico para depois ser conduzido para o jurídico; e Platão com as leis para antecipar a finalidade da pena como meio de defesa social, que deveria intimidar pelo rigorismo, advertindo os indivíduos para não delinquir (BITENCOURT, 2012, p. 61). Os processos eram sigilosos. O réu não sabia qual era a acusação feita contra ele. O entendimento era de que o acusado não precisava de defesa caso fosse inocente e, se fosse culpado, não teria esse direito. Finalmente, em nenhuma dessas fases de vingança houve a liberação total do caráter místico ou religioso da sanção penal, tampouco se conheceu a responsabilidade penal individual, que somente a partir das conquistas do Iluminismo passou a integrar os mandamentos mais caros do Direito Penal (BITENCOURT, 2012, p. 62). 1.2 Período humanitário os reformadores Em meados do século XVIII, na Europa, as leis vigentes tinham características excessivamente cruéis, com torturas e pena de morte. Com isso, alguns pensadores se reuniram em torno de idéias com fundamento na razão e humanidade. Na segunda metade do século XVIII os filósofos, juristas

17 15 e moralistas começavam a combater abertamente essas concepções, com objetivo de defender as liberdades do indivíduo e os princípios da dignidade do homem. As correntes iluministas e humanitárias representadas por Voltaire, Montesquieu e Rousseau, fizeram uma severa crítica aos excessos imperantes na legislação penal, pois buscavam a defesa da liberdade, igualdade e justiça. A pena deve ser proporcional ao crime, levando em consideração seu grau de maldade e, principalmente, produzir eficácia sobre os homens e, ao mesmo tempo, ser menos cruel para eles. Esse movimento de idéias, definido como Iluminismo, atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com considerável influência em uma série de pessoas com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo (BITENCOURT, 2012, p. 68). O Iluminismo foi uma concepção filosófica, caracterizada pela ampliação do domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. Ainda nas palavras de Bitencourt: O Iluminismo representou uma tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa da sociedade da época, que tinha como objetivo a difusão do uso da razão na orientação do progresso da vida em todos os seus aspectos (2012, p. 68). No campo político criminal, fizeram parte desse movimento, dentre outros, Cesare de Beccaria, John Howard e Jeremias Bentham. 2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO PENAL NO BRASIL Nos primórdios da civilização brasileira, adotava-se a vingança privada, como visto anteriormente, sem nenhum padrão quanto às reações penais. No entanto, as formas punitivas existentes predominantes eram as sanções corporais, porém, sem tortura, ou seja, havia apenas regras consuetudinárias (tabus), comuns ao mínimo convívio social, transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo misticismo (BITENCOURT, 2012, p. 73).

18 16 De maneira didática a história do Direito Penal brasileiro pode ser dividida em três grandes fases: o Período Colonial; o Código Criminal do Império e; o Período Republicano. No período colonial, com o descobrimento do Brasil, em 1500, passou a vigorar o Direito Português, com as Ordenações Afonsinas, consideradas como primeiro código europeu completo, que traziam características do Direito Canônico e Romano e foi dividido em cinco livros. Em 1521, as Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, no entanto, não chegaram a ser eficazes, visto que, existiam muitas leis e decretos reais para solucionar os conflitos da nova colônia e, também, eram conferidos poderes juntamente com as cartas de doação, onde cada donatário tinha um critério próprio ao Direito a ser aplicado, como consequência, o regime jurídico do Brasil Colônia era catastrófico. Este código foi uma tentativa de modernizar as Ordenações Afonsinas. Em 1603, entraram em vigor as Ordenações Filipinas que foram criadas por um espanhol, Dom Felipe II da Espanha, que herdara o trono Português de seu primo, Rei Dom Sebastião, devido ao seu falecimento e como não tinha filhos. As Ordenações Filipinas vigoraram até 1816, no governo de Dom João IV quando a coroa voltou a ser de Portugal. Em seguida, Dom João IV criou a figura do Governador Geral para administrar as capitanias que, consequentemente, extinguiram as capitanias hereditárias. Nesse período não se adotava o princípio da legalidade. O julgador escolhia a sanção a ser aplicada, muita das vezes de forma cruel e, principalmente a pena capital. No mesmo entendimento, Bitencourt relata que a legislação penal da época orientava-se no sentido de uma ampla e generalizada criminalização, com severas punições. Além do predomínio da pena de morte, utilizava outras sanções cruéis, como açoite, amputação de membros, [...] etc. (2012, p. 74). A lei penal aplicável no Brasil nesse período estava nos 143 títulos do Livro V das Ordenações Filipinas. Com base na justiça e equidade a Constituição de 1824 determinou a criação do denominado de Código Criminal do Império. Bernardo Pereira de Vasconcelos e José Clemente Pereira apresentaram, em 1827, seus projetos

19 17 para o Código Criminal, ambos de excelente qualidade. No entanto, o escolhido foi o de Bernardo, por abarcar amplamente as necessidades mais importantes da época. Em 1830, o imperador D. Pedro I sancionou o Código Criminal que foi o primeiro código autônomo da América Latina. É importante destacar que o Código Criminal do Império surgiu como um dos mais bem elaborados, influenciando grandemente o Código Penal espanhol de 1848 e o Código Penal português de 1852, por sua clareza, precisão, concisão e apuro técnico (BITENCOURT, 2012, p. 74). Observou-se um grande avanço quanto à humanização das penas. Destacam-se alguns incisos do artigo 179 da Constituição de 1824 que orientaram a criação do Código Criminal do Império. Art XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um. XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis. XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau que seja. XXI. As Cadeias serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus conforme suas circunstancias, e natureza dos seus crimes. Com isso, verificou substancial mudança no foco, pois ao tempo das ordenações os cidadãos eram atemorizados e com a edição do Código Criminal do Império ocorreu o inicio de uma busca para humanização do Direito Penal. Com a chegada da República no Brasil, período republicano, foi necessário elaborar um novo projeto do Código Penal. Porém, como foi feito de maneira apressada, foi considerado o pior Código Penal da história do Brasil. Perderam-se importantes avanços conquistados com o Código Criminal do Império e, para tentar corrigir os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeira colcha de retalhos, [...]

20 18 que se concentraram na conhecida Consolidação das leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932 (BITENCOURT, 2012, p. 75). Neste período ( ), surgiram muitos projetos que pretendiam substitui-los, no entanto, não tiveram êxito. Somente em 1937, durante o Estado Novo, Alcântara Machado apresentou um projeto de código criminal brasileiro que foi sancionado por decreto de 1940, como Código Penal, que passou a vigorar desde 1942 até os dias atuais, porém, com algumas reformas. 2.1 Reformas contemporâneas Várias formas as leis que modificaram o Código Penal vigente; destacando-se a Lei n , de 24 de maio de 1977, que atualizou as sanções penais, e a Lei n de 11 de julho de 1984, que estabeleceu nova parte geral. Anteriormente a essas reformas, Nélson Hungria criou um projeto, em 1963, que pretendia substituir o Código Penal, que foi revisado e promulgado pelo Decreto-lei n , de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei n /73. Conhecido como Código Penal de 1969, teve sua vigência adiada várias vezes, tornando-se a mais longa vacatio legis conhecida. Foi revogado pela Lei n /78. A Lei n /1984 reformulou toda a Parte Geral do Código Penal de 1940 e quanto a estrutura, foi dividida em partes: Parte geral e Parte Especial. A parte geral é subdivida em oito títulos e estabelece as regras gerais sobre crimes, pena, extinção da punibilidade, ação penal aplicação da lei penal etc. A parte especial é subdividida em onze títulos e descreve as condutas criminosas e comina a elas sua espécie de pena. Outro aspecto importante da reforma de 1984 foi a humanização das penas e adoção de penas alternativas à prisão (introduziu novamente o sistema dias-multa). Portanto, com todo esse avanço, por falta de vontade da classe politica do país, resultados não são perceptíveis, pois faltam investimentos em infraestrutura do sistema penitenciário tornando inviável a utilização da melhor politica criminal penas alternativas -, de há muito consagrada nos países europeus (BITENCOURT, 2012, p. 75).

21 19 Tem uma das melhores alternativas quanto à pena privativa de liberdade, no entanto, a falta de estrutura do sistema não oferece condições para que sejam eficazes e eficientes. Diante disso, aumenta-se a violência e, consequentemente, a sociedade exige uma maior intervenção do Direito. O Direito Penal deixa de ser a ultima ratio, mas sofre maximização. Como exemplo o que ocorreu no Brasil durante alguns anos da década de 90, onde a experiência vivida foi: [...] pautada por uma política criminal do terror, característica do Direito Penal simbólico, patrocinada pelo liberal Congresso Nacional, sob o império da democrática Constituição de 1988, com a criação de crimes hediondos (Lei n /90), criminalidade organizada (Lei n /95) [...] (BITENCOURT, 2012, p. 75). Essa tendência foi reduzida somente com a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n /95), que recepcionou a transação penal e criou a suspensão condicional do processo. 3 FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL 3.1 Considerações introdutórias Além da História do Direito Penal, também é muito importante o processo de desenvolvimento de atribuições e princípios para aplicação e interpretação das normas penais, ou seja, da criação da dogmática jurídicopenal. Nesse sentido, a dogmática jurídico-penal tem uma importante função no Estado de Direito, a de garantir os direitos fundamentais do indivíduo impondo controle e limites ao poder do Estado. Devido às mudanças politicas, sociais, culturais e econômicas das sociedades não houve evolução linear dos princípios e normas penais.

22 Correntes do pensamento positivista No campo da filosofia, o positivismo é uma corrente que se propõe a experimentos reais para comprovar uma teoria e deixar de lado as especulações metafisicas ou teológicas. Inicialmente, se utilizou do método científico indutivo como verdadeira fonte do saber humano. No século XIX apareceram diversas correntes de pensamento estruturadas de forma sistemática, conforme determinados princípios fundamentais. A principal característica desse período é a rejeição do caráter científico das valorações jurídicas do delito e a substituição destas pelo método da sociologia, da antropologia, biologia, dentre outros, sendo possível, dessa forma, o desenvolvimento da Criminologia como ciência autônoma dedicada ao estudo do delito. No entanto, essa visão criminológica do estudo do delito não foi compartilhada por todos os penalistas dessa época. Com isso, surgiu o positivismo jurídico, para reagir a esse caráter científico (positivismo científico), que reivindicou para si o estudo do delito realizado por perspectiva exclusivamente jurídica. O positivismo, enquanto cientificismo [convicção] convenceu-se de que a certeza que dominava as ciências físicoexperimentais método positivo absorveria e resolveria todas as questões que a sociedade apresentasse ordenadamente (BITENCOURT, 2012, p. 81). Sendo assim, a missão da nascente dogmática penal seria formada na interpretação e sistematização do Direito positivo através do método indutivo, que nas palavras de Silva Sánchez, trata-se de deduzir da lei a solução aplicável ao caso mediante a construção jurídica, isto é, através da abstração progressiva dos conceitos específicos aos mais gerais (apud BITENCOURT, 2012, p. 81). Essas diferentes correntes denominam-se Escolas Penais, que abrangeram várias concepções para a explicação do delito e justificação da pena.

23 Escola clássica Bitencourt leciona que não houve uma Escola Clássica com um corpo de doutrina comum, relacionado ao direito de punir e aos problemas expostos pelo fenômeno delitivo. Consequentemente, foi difícil para os juristas dessa corrente, apresentar conteúdo homogêneo, relacionado ao direito de punir e aos problemas fundamentais apresentados pelo crime e pela sanção penal. Na verdade, a denominação Escola Clássica não surgiu [..] da identidade de uma linha de pensamento comum entre os adeptos do positivismo jurídico, mas, foi dada, com conotação pejorativa [...] (2012, p. 82). Nasceu com as idéias fundamentais do Iluminismo, com contribuição de vários autores que foi denominado de Escola Clássica, pelos juristas que negaram o positivismo científico, mas hoje serve para reunir os doutrinadores dessa época. Os dois maiores expoentes desta escola foram Beccaria, que foi o precursor do Direito Penal liberal; e Carrara, como criador da dogmática penal. As idéias iniciais formuladas por Beccaria marcaram o início do Direito Penal moderno, da Escola Clássica de Criminologia, e ainda, da Escola Clássica de Direito Penal. As diretrizes na obra de Beccaria, Dos Delitos e das Penas (1764), serviram de fundamento básico para a nova doutrina, que representou a humanização das Ciências Penais ; que defendeu o indivíduo contra o arbítrio do Estado (BITENCOURT, 2012, p. 82). De acordo com Bitencourt, a Escola Clássica teve duas teorias, com fundamentos diferentes: [...] de um lado, o jusnaturalismo, de Grócio, com sua idéia de um Direito natural, superior e resultante da própria natureza humana, imutável e eterno; de outro lado, o contratualismo, de Rosseau, sistematizado por Fichte, e sua concepção de que o Estado, e por extensão a ordem jurídica, resulta de um grande e livre acordo entre os homens, que cedem parte dos seus direitos no interesse da ordem e segurança comuns (2012, p. 82).

24 22 Dessa forma, as duas teorias eram opostas, no entanto, se harmonizavam no principal: proteção e restauração da dignidade humana e o direito do cidadão perante o Estado, que foi a inspiração do surgimento da Escola Clássica. De acordo com Horta (2005), a Escola Clássica se distingue, também, através de dois grandes períodos: a) teórico-filosófico, com um sistema baseado na legalidade, onde o Estado puniria os delinquentes, mas também, se submeteria às limitações da lei; b) ético-jurídico, induzido por duas forças, a física (movimento corporal que produzirá o resultado) e a moral (vontade de praticar um delito). Nas palavras de Mirabete e Fabbrini (2010, p.20): Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato (já que se trata de uma ciência jurídica), e não experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, é tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. A sanção não pode ser arbitrária; regula-se pelo dano sofrido, inclusive, e, embora, retributiva, tem também finalidade de defesa social. Sendo assim, foram os juristas clássicos que começaram a idealizar a formação do exame que analisa o crime, diferenciando seus vários componentes. Esse processo foi o ponto de partida para a construção doutrinária da Teoria Geral do Delito, com destaque para a vontade culpável. Eles, os autores clássicos, limitavam o Direito Penal entre os extremos de culpabilidade e pena retributiva (BITENCOURT, 2012) Escola positiva A Escola Positiva teve como precursor Augusto Comte. As ciências sociais contraíram posição como a biologia e a sociologia. O crime passou a

25 23 ser pesquisado sob o ângulo da sociologia, e também, o criminoso através das investigações biopsicológicas (HORTA, 2005). A Escola Positiva surgiu em uma época onde o pensamento positivista no campo da Filosofia, pelas teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck e das idéias de John Stuart Mill e Spencer, eram predominantes. No mesmo sentido, Bitencourt (2012, p. 86) diz que: A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais, com isso determinou uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ainda, ao contrário da Escola Clássica, a Escola Positiva, priorizou os interesses sociais em relação aos individuais. De modo que, a ressocialização do delinquente passa a um segundo plano. O fundamento do direito de punir assume uma posição secundária, e o problema da responsabilidade perde importância, sendo indiferente a liberdade de ação e de decisão no cometimento do fato punível. Admitindo o delito e o delinquente como patologias sociais, dispensava a necessidade de a responsabilidade penal fundar-se em conceitos morais. Bitencourt (2012, p. 86) Na Escola Positiva se identificam três fases e predomina um determinado aspecto distinto entre elas, sendo: a) fase antropológica: representada por Cesare Lombroso, como fundador da Escola Positiva Biológica, parte da idéia básica da existência de um criminoso nato. Ao longo dos seus estudos foi ampliando sucessivamente a sua teoria de criminoso; b) fase sociológica, que teve como expoente máximo Enrico Ferri, que sustentou a teoria de que o livre-arbítrio não existe, considerando que a pena não se determina pela capacidade de autonomia da pessoa, mas pelo fato de ser um membro da sociedade, ou seja, passava-se da responsabilidade moral para a responsabilidade social (BITENCOURT, 2012, p. 88); c) fase jurídica: teve como expoente Rafael Garofalo, que conseguiu sistematizar a Escola Positiva, estabelecendo alguns princípios básicos, dentre eles: a) a periculosidade como fundamento da responsabilidade do delinquente; b) a prevenção especial como fim da pena [...]; c) fundamentou o

26 24 direito de punir sobre a teoria da Defesa Social [...]; d) formulou uma definição sociológica do crime natural (BITENCOURT, 2012, p. 88). Mirabete e Fabrini resumem os princípios básicos da Escola Positiva da seguinte forma: 1. O crime é fenômeno natural e social, sujeito às influências do meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental. 2. A responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade. 3. A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou à sua neutralização. 4. O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporária ou permanente (2012, p. 22) Escolas mistas e tendências contemporâneas A Escola Clássica e a Escola Positiva foram as duas únicas escolas que possuíam posições extremas e filosoficamente bem definidas. Posteriormente, surgiram outras correntes que procuravam uma conciliação dos postulados das duas predecessoras (BITENCOURT, 2012, p. 89). As escolas mistas surgiram com a busca de harmonização dos princípios da Escola Clássica e dos aspectos técnicos-jurídicos da Escola Positiva, como a Terceira Escola (Alimena, Carnevale, Impalomeni) e a Escola Moderna Alemã. Foi a Escola Moderna Alemã que influenciou e colocou em pratica essa harmonização, como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis etc. Essas novas correntes representou um avanço aos estudos das ciências penais, mantendo prudência, como recomenda a boa doutrina e o início de novas idéias. Hoje, os penalistas começam a se preocupar com a pessoa do condenado, tendo uma perspectiva mais humana, formando, assim, a doutrina da Nova Defesa Social. Onde, [...] a sociedade é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social (MIRABETE; FABRINI, 2010, p. 22).

27 Escola técnico-jurídica Os positivistas pretendiam utilizar no Direito Penal o método positivo das ciências naturais, isto é, realizar os estudos jurídicos-penais através da observação e verificação da realidade, além de sustentarem que a pessoa do delinquente deveria ser posta no centro da ciência pena, pois, [...], o juiz julga o réu e não o crime (BITENCOURT, 2012, p. 92). Os positivistas misturavam os campos do Direito Penal, da Política Criminal e da Criminologia. Na verdade, tinha muita preocupação com os aspectos antropológicos e sociológicos do crime, em prejuízo do jurídico. Ainda, segundo Bitencourt (2012), para reagir a essa mistura metodológico criado pela Escola Positiva, surgiu o chamado tecnicismo jurídico-penal. Para Horta (2005), o principal objetivo dessa escola é desenvolver a idéia que a ciência penal é independente, com objeto e métodos próprios, não se misturando com outras ciências, como a antropologia, sociologia, filosofia, estatística e outras. Seu primeiro expoente é Arturo Rocco, que propôs uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se reduziria apenas ao Direito Positivo vigente. Bitencourt (2012) ensina que essa orientação se caracteriza mais como uma renovação metodológica do que propriamente uma escola, que procurou restaurar o critério jurídico da ciência do Direito Penal, apontando o verdadeiro objeto do Direito Penal, que seria o crime, como fenômeno jurídico. As principais características dessa Escola, conforme Bitencourt leciona, são: a) o delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social; b) a pena constitui uma reação e uma consequência do crime (tutela jurídica), com função preventiva geral e especial, aplicável aos imputáveis; c) a medida de segurança preventiva deve ser aplicável aos inimputáveis; d) responsabilidade moral (vontade livre); e método técnicojurídico; e f) recusa o emprego da filosofia no campo penal (2012, p. 92).

28 Crise do pensamento positivista Após essa breve explanação das diferentes correntes do positivismo, constata-se os motivos de sua decadência. Visto que, o positivismo objetivou aplicar ao Direito os mesmos métodos de observação e investigação utilizados nas disciplinas experimentais (física, biologia, antropologia etc.). Com isso se verificou que era uma metodologia, de certa forma, de difícil aplicação à norma jurídica. Consequentemente, propuseram que a consideração do delito fosse substituída por uma sociologia ou antropologia do delinquente e, com isso, surgiu a Criminologia, como forma independente da dogmática jurídica (BITENCOURT, 2012, 94). Com efeito, ocorreu uma grande polêmica em torno dessas duas vertentes. No caso, a criminologia era voltada para explicar o delito como fenômeno social, biológico e psicológico, porém, não resolveria questões jurídicas, onde a dogmática jurídica resolveria, pois teria como objetivo somente o direito positivo, no entanto, não era capaz de compreender o delito como realidade social Desta forma, atualmente, entende-se que Ciência do Direito Penal abrange as duas vertentes, onde os conhecimentos produzidos por esses ramos se inter-relacionam na configuração da Política Criminal mais adequada para a persecução de crimes (BITENCOURT, 2012, 94). 4 PRINCIPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO ESTATAL 4.1 Considerações introdutórias Os princípios formam a base do sistema, como normas estruturantes que explicitam valores necessários para a convivência social do Estado de Direito, diante disso, são o fundamento de validade de várias outras normas do sistema. Com a evolução do Direito Penal, principalmente, com idéias de igualdade e liberdade, deu a este, caráter formal menos cruel do que no

29 27 período primitivo, onde impôs limites ao Estado à intervenção relacionada às liberdades individuais. Dessa forma, muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. (BITENCOURT, 2012, p. 40). Esses princípios limitadores, também, são conhecidos como princípios reguladores do controle penal; princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão; ou princípios fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Na sequência, serão destacados alguns princípios limitadores. 4.2 Princípio da legalidade O princípio da legalidade pode ser dividido em três vertentes: a primeira, mais conhecida como reserva legal, que somente a lei pode definir um tipo penal; outra diz que a lei deve ser clara em especificar todos os elementos do crime e; por última, está na anterioridade da lei penal, pois a lei deve ser anterior à conduta que tipifica um fato criminoso, como manifestação da segurança jurídica. É importante destacar umas das vertentes, qual seja, a taxatividade informa que a norma penal incriminadora deve conter todos os elementos da figura típica, de forma inequívoca, prescrevendo todos os requisitos da conduta humana que enseja o crime, de modo a torná-la inconfundível (ANTUNES, 2013, p. 29). Diante disso, para que o princípio da legalidade seja colocado em prática, o legislador deve evitar expressões vagas, equívocas ou ambíguas. Nesse sentido, Claus Roxin afirma que: uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer [e também] permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo (apud BITENCOURT, 2012, p. 42).

30 28 A doutrina não é uníssona quanto à origem deste principio, onde uns apontam como idéias do Iluminismo, outros se referem à Carta Magna Inglesa de 1215, e outros, ainda, como do direito romano. No entanto, é unânime, como conhecemos atualmente, de forma mais técnica para o Direito Penal a partir da obra de Marques de Beccaria, com a obra Dos Delitos e das Penas e o jurista alemão Ludwig Anselm Von Feuerbach em 1813 criou a fórmula utilizada na América Latina conhecida como nullum crimen e nulla poena, sine previa lege. Bitencourt sintetiza o principio da legalidade da seguinte forma: nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente (2012, p. 41). 4.3 Princípio da intervenção mínima O princípio da intervenção mínima é, também, chamado de ultima ratio e recomenda que o Direito Penal deve atuar somente quando os outros ramos do Direito não conseguiram resolver os conflitos existentes, e principalmente, na proteção de bens jurídicos importantes para a sociedade, por exemplo, os direitos e garantias fundamentais, ou seja, quando os demais ramos do Direito revelaram-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do individuo e da própria sociedade (BITENCOURT, 2012, p.44). Tem como fundamento histórico na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, onde o artigo 8º prescreve que a lei deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias para a reprimenda do delito (ANTUNES, 2013). 4.4 Princípio de culpabilidade Historicamente, a responsabilidade pelo crime sempre foi objetiva, isto é, pela simples produção do resultado. No entanto, pelo princípio da culpabilidade essa concepção foi mudando, onde começou a alegar a responsabilidade subjetiva no Direito Penal.

31 29 Dessa forma, foi com o princípio da culpabilidade que ocorreu a mudança desse paradigma, onde analisa a ocorrência ou não de um juízo de reprovação, ou seja, analisa os elementos subjetivos do crime, a intenção do agente. No mesmo sentido, Flávio Augusto Antunes relata que: Na culpabilidade se investiga a conduta do agente, se ela é dolosa ou culposa, pois se trata na verdade de se descobrir se o agente teve a intenção deliberada de cometer o crime, de forma livre e consciente, ou se agiu de forma imprudente ou negligente, ou mesmo com imperícia (ANTUNES, 2013, p. 29). Com isso, a culpabilidade não afeta somente o delinquente, mas sim, toda sociedade. Dessa forma, a culpabilidade não tem uma concepção individualizada, afetando somente o individuo, autor do delito, mas sim, relacionada aos demais membros da sociedade. Assim como prescreve Muñoz Conde: não é uma qualidade da ação, mas uma característica que se lhe atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela. Assim, em última instância, será a correlação de forças sociais existentes em um determinado momento que irá determinar os limites do culpável e do não culpável, da liberdade e da não liberdade (apud BITENCOURT, 2012, p. 51). Dessa forma, observa-se que no Direito Penal aplica-se um triplo sentido ao conceito de culpabilidade: num primeiro sentido, como fundamento da pena, que significa atribuir um juízo de valor, responsabilizando o delinquente pela prática de um fato típico e antijurídico e, como consequência a aplicação da pena. Tendo como requisitos a capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta, que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade, e que deverão ser necessariamente valorados para, dependendo do caso, afirmar ou negar a culpabilidade pela pratica do delito (BITENCOURT, 2012, p.52).

32 30 Em outro sentido, a culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena, funciona como um limite da pena, de acordo com a gravidade do delito, devendo ser proporcional a gravidade deste, em consonância com critérios de politica criminal e com a finalidade da pena. E por último sentido, a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva, por essa concepção não é permitido responsabilizar o agente de maneira objetiva, sendo necessário que este tenha agido, ao menos, com dolo ou culpa. Importante salientar que, com isso, derivam importantes consequências materiais: a) inadmissibilidade da responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) somente cabe atribuir responsabilidade penal pela prática de um fato típico e antijurídico, sobre o qual recai o juízo de culpabilidade, de modo que a responsabilidade é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena (BITENCOURT, 2012, p.52). Dessa forma, não resta menor dúvida que o princípio de culpabilidade representa uma norma garantista inserido no processo de valoração de responsabilidade penal. No entanto, esta concepção de culpabilidade vem sendo fragmentada pelas teorias funcionalistas e sua progressiva radicalização, iniciada por Roxin e atualmente, se tornando mais evidente através do pensamento de Jakobs. O assunto será tratado, mais especificamente, no capitulo posterior. A culpabilidade tem previsão na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, LVII, como uma norma garantista que prevê ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esse princípio, também, é conhecido como presunção de inocência ou não culpabilidade, com fundamento na dignidade da pessoa humana, que exige a responsabilidade subjetiva da pessoa, responsabilizando-a pelo delito somente no final do processo. 4.5 Princípio da proporcionalidade