Embargos de Declaração

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1 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RELATOR(A) DA TURMA DO EGRÉGIO TRF DA 4ª REGIÃO Embargos de Declaração A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por sua procuradora signatária, nos autos do processo em epígrafe, com fundamento no art. 535, inciso II, do CPC, opõe EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ao v. acórdão proferido nos autos em epígrafe, consoante as razões a seguir aduzidas. I HISTÓRICO O v. acórdão ora embargado entendeu inexigível a cobrança da contribuição sobre a receita bruta da comercialização da produção rural de empregadores, adotando-se, como razões de decidir, o julgamento proferido pelo STF no RE Outrossim, julgou não haver base legal para a cobrança do FUNRURAL, mesmo com o advento da Lei nº /2001, porquanto esta lei tinha como pressuposto as anteriores: 8.540/92 e 9.528/97. II A OMISSÃO Com o devido respeito, ao julgar como fez, ao adotando o entendimento acima referido no caso concreto, o v. acórdão ora embargado incorreu em omissão, pois deixou de considerar o que segue: O ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO RE N No Recurso Extraordinário que serviu de fundamento para a decisão ora embargada, o STF (...)acolheu os argumentos das recorrentes, desobrigando-as da retenção e do recolhimento da contribuição social ou de seu recolhimento por subrogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII; 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91 (Lei Geral da Previdência), com redação atualizada até a Lei 9.528/97, que alterou. Assim que o alcance e os efeitos projetados pelo julgado do STF merecem algumas ponderações.

2 É que o RE /MG foi interposto nos autos do Mandado de Segurança nº , distribuído em 27/08/1998, de modo que a impetração abrange apenas a legislação então vigente, anterior à publicação da Lei /2001 (sob a égide da EC nº 20/98), a qual veio, justamente, a estender ao produtor rural pessoa física empregador validamente a contribuição prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/91 (que regia originariamente apenas o segurado especial). Nesse sentido, sintomático tenha a Suprema Corte, nos autos referidos, consignado expressamente que se dava provimento ao recurso para: (...) desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Com ef eito, posteriormente à base legal enfocada pelo STF no RE nº /MG, e já sob a vigência da EC nº 20/98 (que veio a albergar o faturamento ou a receita como base cálculo de contribuição de seguridade social art. 195, I, b, da CF), sobreveio a Lei nº /2001, que conferiu nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, in verbis: Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, ref eridos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do ar t. 12 desta Lei, destinada à Segur idade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº , de 2001). I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; ( Redação dada pela Lei nº 9.528, de ). II - 0, 1% da receita bruta pr ovenient e da comercialização da sua pr odução para f inanciam ento das prest ações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de ). Desta forma, a contribuição previdenciária a cargo do produtor rural pessoa física incidente sobre a receita bruta decorrente da comercialização da produção, acaso inquinada estivesse de eventual vício, deixou de estar, adequando-se, pois, à parte dispositiva do acórdão prof erido no RE /MG, porquanto a Lei nº 10256/2001 expressamente estatuiu que referida contribuição viria em substituição àquela prevista no art. 22 da Lei 8.212/91 (sobre a folha de salários). O ADVENTO DA LEI N /2001 SOB A ÉGIDE DA EC N. 20/98

3 Além disso, deve-se referir, por fundamental, que o art. 25 da Lei nº 8.212/91, desde a redação conferida pela Lei nº 8.540/92, previa a exação em liça com relação a duas espécies de contribuintes, quais sejam: a) o produtor rural a que alude o art. 12, V, a da Lei nº 8.212/91 (com empregados); b) o segurado especial (produtor sem empregados - art. 12, VII da Lei nº 8.212/91). A seu turno, é certo que a decisão proferida pelo STF só abrange o produtor rural pessoa física empregador. Com relação aos sem empregados (segurado especial art. 12, VII da Lei nº 8.212/91), a contribuição desde sempre foi autorizada pelo texto constitucional (art. 195, 8º, da CF). E sua ampla regulamentação sempre esteve no art. 25 da Lei 8.212/91. Em outras palavras, estendeu-se ao produtor rural empregador o regime vigente que estatuía a contribuição do segurado especial. Frise-se, Exas., a contribuição previdenciária aqui tratada já possuía sua regulamentação (ampla, constitucional, válida e eficaz) em relação ao segurado especial, tratando a Lei n.º /01 apenas de inserir o produtor rural empregador como sujeito passivo da exação. Com efeito, não há que se falar em qualquer deficiência da referida Lei quando regulamentou a contribuição previdenciária ao produtor pessoa física e empregador, porquanto apenas se utilizou de um regime jurídico amplo e completo, estendendo-o a um novo sujeito passivo. A PERMANÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO DOS INCISOS I E II DO ARTIGO 25 DA LEI 8.212/91 Como já referido, o art. 25 da Lei nº 8.212/91, desde a redação conferida pela Lei nº 8.540/92, previa a exação em tela com relação a duas espécies de contribuintes, quais sejam: a) o produtor rural empregador a que alude o art. 12, V, a da Lei nº 8.212/91; b) o segurado especial (produtor sem empregados - art. 12, VII da Lei nº 8.212/91). Tanto é assim que a Suprema Corte aventou o malferimento da isonomia com relação às classes de segurados-contribuintes. É de se repetir, com relação ao segurado especial (art. 12, inciso VII, da Lei nº 8.212/91), que o art. 195, 8º, da CF desde sempre autorizou a tributação sobre o resultado da comercialização da produção. Dessa forma, vale reforçar que a inconstitucionalidade projetada pelo STF é parcial e sem redução de texto, apenas no tocante ao produtor rural com empregados (art. 12, V, a, da Lei nº 8.212/91) referido no caput do art. 25. Assim, tem-se que a inconstitucionalidade (parcial), substancialmente, diz respeito ao caput (produtor rural empregador). No tocante aos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, que continuaram a projetar efeitos com relação ao segurado especial e, portanto, nunca

4 foram afastados do ordenamento jurídico, tratar-se-ia, quanto muito, de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto apenas para restringir os efeitos com relação ao produtor rural com empregados, inconstitucionalidade esta que veio a ser superada pela revigoração do caput do art. 25 pela Lei nº /2001. Por tal motivo a permanente vigência dos incisos no ordenamento é que a Lei nº /2001 veio a alterar apenas o caput, para reinserir o produtor rural empregador, desta feita com fundamento de validade na EC nº 20/98. Ora, tendo os incisos I e II permanecido textualmente no ordenamento (contribuição do segurado especial art. 195, 8º, da CF), a renovação do caput do art. 25 tem o condão de novamente incluir, nas bases de cálculo estatuídas nos incisos, o produtor rural empregador. Não haveria motivo para que a Lei nº /2001 alterasse os incisos, os quais permaneciam no ordenamento jurídico e nunca foram afastados pela jurisdição constitucional, porquanto o vício se restringia a um dos segurados previstos no caput do art produtor rural com empregados -, superado pela Lei nº /2001, conforme exposto. A SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº /2001 E A RATIFICAÇÃO DOS INCISOS DO I E II DO ART. 25 PELO CAPUT TÉCNICA LEGISLATIVA Em reforço ao exposto no tópico anterior, vale referir que a manutenção/revigoração dos incisos I e II do art. 25 a partir da renovação do caput do dispositivo legal pela Lei nº /2001, obedece, por certo, a técnica legislativa instituída pelo próprio ordenamento pátrio É sabido que a LC nº 95/98, que encontra fundamento de validade no art. 59, parágrafo único, da CF, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. Veja-se o contido no art. 12 da LC em tela: Seção III Da Alteração das Leis Art. 12. A alteração da lei será feita: I - mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável; II - na hipótese de revogação; II mediante revogação parcial; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de ) III - nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras: a) não poderá ser modificada a numeração dos dispositivos alterados; a) revogado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de ) b) no acréscimo de dispositivos novos entre preceitos legais em vigor, é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração, devendo ser utilizado o mesmo número do dispositivo imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos; b) é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras

5 maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de ) c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão "revogado"; c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão revogado, vetado, declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal, ou execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal ; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de ) d) o dispositivo que sofrer modificação de redação deverá ser identificado, ao seu final, com as letras NR maiúsculas, entre parênteses. d) é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo, identificando-se o artigo assim modificado por alteração de redação, supressão ou acréscimo com as letras NR maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu final, obedecidas, quando for o caso, as prescrições da alínea "c". (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de ) Parágrafo único. O termo dispositivo mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de ) Como se vê do preceptivo legal em epígrafe, evidentemente, inaplicáveis na espécie as disposições dos incisos I e II. Deveras, a hipótese a ser aplicada no caso era a do inciso III, isto é, substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado. E assim sendo, para a alteração do art. 25 da Lei 8.212/91, haveria que se observar as regras/vedações dispostas nas alíneas do inciso em questão (III), entre as quais, aliás, não consta a de não se aproveitar a redação do dispositivo alterado naquilo em que isso for pertinente. Antes o contrário: o art. 12, III, dá a idéia de que haverá substituição do que precisa ser alterado e, pelo raciocínio inverso, de que não haverá alteração daquilo que não precisa ser substituído. Por conta disso, ao editar a Lei /01, no ponto referente à substituição do art. 25 da Lei 8.212/91, procedeu o legislador tão-somente à alteração do caput da norma jurídica. Os demais dispositivos do artigo, em especial os incisos I e II, contudo, não foram alterados e isso, justamente, porque a redação de tais dispositivos não necessitava ser substituída, na medida em que atendia plenamente a intenção do legislador. Daí o aproveitamento, a ratificação dos dispositivos em questão de acordo com a redação que lhes foi dada pela Lei anterior. Aliás, com a devida vênia, o equívoco da idéia de que o legislador teria editado o caput do art. 25 da Lei 8.212/91 através da Lei /01 sem ratificar as disposições dos respectivos incisos revela-se também do fato de que é do rigor da técnica legislativa que os artigos desdobrem-se em parágrafos e incisos, na medida em que estes expressam os aspectos complementares à norma e/ou suas exceções (LC 95/98, art. 10, II, e art. 11, III, c e d ). De fato, trata-se de lei editada em conformidade com as disposições constitucionais (CF/88, art. 59, parágrafo único) e legais (Lei Complementar 95/98), que, valendo-se das devidas técnicas legislativas, traz em seu bojo a hipótese de incidência e o sujeito passivo da relação tributária (por alteração do caput do artigo 25 da Lei 8.212/91), bem como a base de cálculo e a alíquota (por ratificação,

6 aproveitamento da redação dada pela Lei 9.528/97 aos incisos I e II do art. 25 da Lei 8.212/91) daquela exação. O RESTABELECIMENTO DA SISTEMÁTICA ANTERIOR FOLHA DE SALÁRIOS (Art. 12, I, da Lei nº 8.212/91) De qualquer modo, afastadas do ordenamento as Leis nº 8.540/92, 9.528/97 e /2001, opera-se o restabelecimento da sistemática prevista na redação originária da Lei nº 8.212/91, qual seja, a oneração do produtor rural com empregados pelo art. 22, inciso I (folha de salários). É que a redação original do art. 25 da Lei nº 8.212/91 se direcionava apenas ao segurado especial, o que veio a ser modificado com o advento da Lei nº 8.540/92, que incluiu o produtor rural com empregados no caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, bem como vedou a incidência da contribuição sobre a folha de salários, a partir da inclusão do 5º ao art. 22 da Lei nº 8.212/91. Assim, com o restabelecimento da contribuição sobre a folha de salários, eventual condenação/restituição ou mesmo o mero reconhecimento de inexigibilidade deve cingir-se à diferença resultante entre a contribuição incidente sobre o valor da comercialização da produção (art. 25 da Lei 8.212/1991, redação dada pelas Leis nº 8.540/92, 9.528/97 e /2001 e tida por inconstitucional) e aquela que seria devida acaso incidente o percentual sobre a folha de salários (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 redação original), haja vista que o eventual reconhecimento de inconstitucionalidade se limita ao excesso empreendido pela legislação em tela, não atingindo a integralidade da exação. Ou seja, o quantum a restituir/compensar ou mesmo o quanto declarado inexigível -, deve se limitar à diferença entre a contribuição tida por indevida e aquela que exsurge (revigora-se) em seu lugar. O ART. 97 DA CRFB Além de todo o quanto exposto, cabe consignar ainda que o afastamento de dispositivos da Lei n /01 promovido pelo v. acórdão embargado equivaleu a uma verdadeira declaração de inconstitucionalidade desses preceitos legais por órgão constitucionalmente incompetente, haja vista o princípio constitucional da reserva de plenário previsto no art. 97 da CRFB/88. Isso porque, na dicção do art. 97 da Constituição Federal, apenas a Corte Especial do TRF detém competência para exercer juízo de validade (constitucionalidade) de uma lei e lhe negar aplicação nos casos concretos, tal como se deu no caso vertente. Cite-se que, de longa data, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de que a decisão que, embora sem explicitar, afasta a aplicação de dispositivo expresso de lei está, em verdade, declarando sua inconstitucionalidade.

7 Tal entendimento restou pacificado com a edição da Súmula Vinculante nº 10/STF que textualmente diz Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. III PEDIDO FACE AO EXPOSTO, a UNIÃO requer sejam acolhidos os presentes embargos declaratórios, para que seja sanada a omissão apontada, com a manifestação expressa dessa e. Turma sobre: - a desnecessidade de a Lei nº /2001 alterar os incisos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, os quais permaneciam no ordenamento jurídico e nunca foram afastados pela jurisdição constitucional, porquanto o vício se restringia a um dos segurados previstos no caput do art. 25 e foi superado pelo advento da Lei nº /2001, editada sob a égide da nova redação do art. 195 dada pela EC nº 20/98; - a legislação anterior à Lei nº 8.540, de 1992 (art. 22, inc. I, da Lei nº 8.212, de 1991, até a entrada em vigor da mencionada Lei nº 8.540, de 1992), garantindo-se a vigência desse dispositivo e, em consequência, a exigibilidade da contribuição com base nele, em face da inconstitucionalidade do art. 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212, de 1991, com as redações conferidas pela Lei nº 8.540/92 e 9.528/97, limitando-se o direito à repetição na diferença daí advinda; - a necessidade de pronunciamento do Plenário desta Egrégia Corte, conferindo a este acórdão (mesmo diante da omissão) o efeito de arguição de inconstitucionalidade, com fundamento no art. 97 da CRFB/88. A União requer a atribuição de efeitos infringentes, ou, ao menos, o enfrentamento das questões postas para fins de prequestionamento, tendo em vista as Súmulas ns. 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, de modo a viabilizar a interposição de recurso à superior instância. Nestes termos, pede deferimento. BERENICE FERREIRA LAMB Procuradora da Fazenda Nacional PRFN 4ª Região