Capítulo I Direito Administrativo e Administração Pública

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2 Capítulo I Direito Administrativo e Administração Pública 15 Capítulo I Direito Administrativo e Administração Pública QUESTÕES I.1. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 01. (FCC Procurador do Estado MT/ 2011) De acordo com a Constituição Federal, a atuação do Estado no domínio econômico a) restringe-se à atividade regulatória, vedada, em qualquer hipótese, a exploração direta de atividade econômica em regime de competição com o privado. b) engloba a atividade regulatória, fiscalizadora e de fomento, vedada a exploração direta de atividade comercial ou industrial. c) é exercida em caráter excepcional, restringindo-se às atividades que envolvam a segurança nacional. d) restringe-se à função normativa, reguladora e fiscalizadora e, apenas nos casos de relevante interesse coletivo, à atividade de incentivo e planejamento. e) contempla, também, a exploração direta de atividade econômica, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Nota do Autor: a Administração Pública em sentido amplo engloba a atividade política e a atividade administrativa e, por sua vez, em sentido estrito, corresponde, apenas, à função administrativa. A atividade administrativa tem como conteúdo o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção. Alternativa correta: letra e. (responde as demais alternativas). A atividade de intervenção pode ocorrer de duas formas: a) intervenção direta: o Estado atua diretamente na área econômica, valendo-se para tanto das empresas estatais; b) intervenção indireta: fiscalização e regulamentação da atividade econômica. Em relação à atuação direta no domínio econômico, é importante destacar que a CF assegura à iniciativa privada a preferência para a exploração da atividade econômica, mas nos termos em que prevê o art. 173 da CF, o Estado poderá explorar essa atividade diretamente somente quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei. Através do denominado Estado Executor, o Estado poderá explorar atividade econômica, destinadas a iniciativa privada, nos temos em que permite a CF (art. 173). 02. (Cespe Defensor Público ES/ 2012) Como o direito administrativo disciplina, além da atividade do Poder Executivo, as atividades administrativas do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, os princípios que regem a administração pública, previstos na CF, aplicam-se aos três poderes da República. Certo. A função administrativa, em regra, está a cargo do Poder Executivo, contudo, os demais Poderes, Legislativo e Executivo, também podem exercer, em função atípica, o desempenho de função administrativa, ou seja, os agentes dos três poderes poderão praticar atos administrativos. Por esta razão, todos os princípios inerentes à Administração Pública devem ser aplicados aos três poderes. 03. (Vunesp Delegado de Polícia SP/2014) A Administração Pública, em sentido a) objetivo, material ou funcional, designa os entes que exercem a atividade administrativa. b) amplo, objetivamente considerada, compreende a fun ção política e a função administrativa. c) estrito, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais, como também os órgãos administrativos,

3 16 Fábio Goldfinger, Leandro Bortoleto e Luis Felipe Ramos Cirino subordinados e dependentes, aos quais incumbe executar os planos governamentais. d) estrito, objetivamente considerada, compreende a fun ção política e a função administrativa. e) subjetivo, formal ou orgânico, compreende a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Alternativa correta: letra b (responde as demais alternativas). A Administração Pública pode ser vista em vários sentidos, destacando-se em sentido amplo e estrito e em sentido subjetivo ou objetivo 1 : a) Administração Pública em sentido amplo engloba a atividade política e a atividade administrativa, incluindo tanto os órgãos governamentais quanto os órgãos administrativos, destinados à execução dos planos de governo; b) Administração Pública em sentido estrito corresponde exclusivamente à função administrativa exercida pelos órgãos administrativos. A Administração pode, ainda, ser analisada no sentido objetivo, material ou funcional e no sentido subjetivo, formal ou orgânico: a) sentido subjetivo, formal ou orgânico: diz respeito ao conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa; quem integra a Administração Pública; b) sentido objetivo, material ou funcional: refere-se à Administração Pública como atividade destinada a satisfazer as necessidades coletivas; é a atividade administrativa. 04. (Delegado de Polícia ES/ 2011 CESPE) Em sentido material ou objetivo, a administração pública compreende o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas encarregadas, por determinação legal, do exercício da função administrativa do Estado. Errado. Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2, em sentido subjetivo, formal ou orgânico, Administração Pública designa os entes que exercem a atividade administrativa e, assim, compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. Em sentido objetivo, material ou funcional, por seu turno, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes. Nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. 1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 36 ed. São Paulo: Malheiros, p Direito administrativo. 21 ed. São Paulo: Atlas, p. 49. I.2. DIREITO ADMINISTRATIVO: ORIGEM, CONCEITO E FONTES 05. (FCC Promotor de Justiça PE/2014) Em sua formação, o Direito Administrativo brasileiro rece beu a influência da experiência doutrinária, legislativa e jurisprudencial de vários países, destacando-se especialmente a França, considerada como berço da disciplina. No rol de contribuições do Direito Administrativo francês à prática atual do Direito Administrativo no Brasil, NÃO é correto incluir a) a adoção de teorias publicísticas em matéria de responsabilidade extracontratual das entidades estatais. b) a adoção do interesse público como eixo da atividade administrativa. c) a ideia de exorbitância em relação ao direito comum, aplicável aos particulares. d) a teoria do desvio de poder. e) o sistema de contencioso administrativo. Alternativa correta: letra e : O direito francês contribui para autonomia do Direito Administrativo. Na França nasceu a jurisdição administrativa (o contencioso administrativo), em razão do apego a separação dos poderes e a desconfiança aos juízes do velho regime. Criava-se, assim, o sistema da dualidade de jurisdição. Os constituintes franceses entenderam que a solução dos litígios nos quais a Administração Pública é parte não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, sob pena de criar-se subordinação de um Poder ao outro. Quatro foram os princípios essenciais que informam o Direito Administrativo francês: 1- o da separação das autoridades administrativa e judiciária, que determina as matérias para as quais os tribunais judiciais são incompetentes; 2- o das decisões executórias, que reconhece à Administração a prerrogativa de emitir unilateralmente atos jurídicos que criam obrigações para o particular, independente da sua concordância; 3- o da legalidade, no qual obrigada a Administração a respeitar a lei; 4- o da responsabilidade do poder público, em virtude do qual as pessoas públicas devem reparar os danos causados aos particulares. Contudo, no Brasil o sistema de controle jurisdicional da Administração Pública não é o francês. O controle jurisdicional da Administração Pública é organizado através de dois sistemas: o modelo francês, denominado de sistema de jurisdição dupla, também conhecida como dualidade de jurisdição, contencioso administrativo ou sistema de jurisdição administrativa e o sistema de jurisdição una, também conhecida como unidade de jurisdição ou sistema de jurisdição ordinária. Como visto, no sistema de jurisdição dupla há a distinção de jurisdição, quais sejam a jurisdição ordinária ou comum e a jurisdição administrativa, em que esta julga os litígios envolvendo a Administração Pública, cujas decisões são

4 Capítulo I Direito Administrativo e Administração Pública 17 independentes da jurisdição ordinária. O Brasil adota o sistema de jurisdição una, em que os litígios envolvendo a Administração Pública são julgados por juízes e tribunais comuns. O art. 5º, inc. XXXV da CF consagrou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, também conhecido como direito de ação, ou princípio do livre acesso ao judiciário, ou como nominou Pontes de Miranda o princípio da ubiquidade da justiça. Por este princípio não se admite mais no sistema constitucional brasileiro a denominada jurisdição condicionada ou ainda instância administrativa de curso forçado, ou seja, não precisa que sejam esgotadas as vias administrativas para que se possa ingressar com um pedido judicial. Exceção a essa regra é também prevista na CF, texto inserido pelo constituinte originário, que criou a justiça desportiva (art. 217, 1º e 2º). Alternativa a : Errada. É prática atual do Direito Administrativo no Brasil. Alternativa b : Errada. É prática atual do Direito Administrativo no Brasil. Alternativa c : Errada. É prática atual do Direito Administrativo no Brasil, anotada pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Alternativa d : Errada. É prática atual do Direito Administrativo no Brasil. 06. (FMP Juiz de Direito MT/2014) Em face da formação histórica do Direito Administrativo e do modelo de Estado vigente, é correto afirmar que: a) a noção de coisa julgada nas esferas administrativa e judicial tem a mesma dimensão e conteúdo. b) as decisões proferidas por órgãos públicos de natureza superior não podem ser revistas pelo Poder Judiciário. c) o processo administrativo somente pode ser instaurado mediante provocação do interessado, por representação escrita endereçada ao agente competente para a solução da controvérsia. d) o regime jurídico juspublicista, no todo ou em parte, somente pode ser aplicado às pessoas jurídicas de direito público. e) tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Alternativa correta: letra e : Segundo Maria Sylvia Z. Di Pietro, por direito administrativo, entende-se como...o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública 3. Alternativa a : Errada. A coisa julgada administrativa difere da coisa julgada proferida em razão de decisão judicial. A coisa julgada judicial (art. 5, inc. XXXV, da CF) permite que o Poder Judiciário diga o direito em última instância. No direito administrativo, a coisa julgada é apenas formal, ou seja, refere-se a hipótese de exaurimento da via administrativa, não podendo mais haver recursos contra aquela decisão. A coisa julgada administrativa não alcança a coisa julgada judicial, pois somente as decisões judiciais oriundas do Poder Judiciário tem o condão de tornar imutável que for decidido. Alternativa b : Errada. A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, ou seja, nenhuma decisão administrativa, em regra, poderá ser excluída de posterior análise do Poder Judiciário. Alternativa c : Errada. O processo administrativo poderá ser iniciado a pedido do interessado ou de ofício pela autoridade competente (art. 5, caput, da Lei de Processo Administrativo). Outrossim, o art. 6º da Lei de Processo Administrativo prevê que o requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deverá ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II identificação do interessado ou de quem o represente; III domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V data e assinatura do requerente ou de seu representante. Alternativa d : Errada. O regime jurídico juspublicista poderá ser aplicado às pessoas jurídicas de direito privado, ainda que de forma parcial, como ocorre com as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A título de exemplo observa-se o disposto no art. 173, 1º, inc. III, da CF, que prevê a necessidade da observância licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. 07. (FMP Juiz de Direito MT/2014) A Constituição Federal de 1988 trouxe profundas alterações para o Direito Administrativo. Assinale a alternativa que indica uma temática que NÃO está contemplada nessa tendência. a) Alargamento da noção do princípio da legalidade. b) Estreitamento da noção do princípio da legalidade. c) Fortalecimento da democracia participativa. d) Processualização do Direito Administrativo. e) Movimento de agencificação. 3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, p. 48.

5 18 Fábio Goldfinger, Leandro Bortoleto e Luis Felipe Ramos Cirino Nota do Autor: A questão exige conhecimento da obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que aborda com a propriedade que lhe é peculiar, as tendências atuais do Direito Administrativo Brasileiro 4. Alternativa correta: letra b : (responde as demais alternativas). Segundo disserta Di Pietro, algumas inovações foram introduzidas pela CF/88 no âmbito do Direito Administrativo, como as seguintes: a) o alargamento do princípio da legalidade; b) fortalecimento da democracia participativa no controle e na gestão da Administração Pública; c) processualização do direito administrativo, em especial razão da cláusula constitucional do devido processo legal; d) ampliação da discricionariedade administrativa, com o fim de reduzir o controle judicial sobre os atos da Administração; e) a pretensa crise na noção de serviço público, pelo fato da tendência de transformar serviços públicos exclusivos do Estado em atividades privadas abertas à livre iniciativa e à livre concorrência; f) movimento de agencificação, que significa a outorga de função regulatória às agências reguladoras; g) aplicação do princípio da subsidiariedade, caracterizando-a com a privativação de empresas estatais, privatização de atividades antes consideradas serviços públicos, ampliação das atividades de fomento, ampliação de parcerias e o crescimento do terceiro setor; h) instauração da denominada Administração Pública Gerencial (exemplo: contrato de gestão); i) reação contra o princípio da supremacia do interesse público (seja para extingui-lo do direito, seja para reconstruí-lo; e j) tentativa de fuga do direito administrativo. Portanto, observa-se que o estreitamento da noção do princípio da legalidade não faz parte das inovações das alterações profundas do direito administrativo consignadas na CF/88. Ao contrário, o que se observa é o alargamento do princípio da legalidade, na medida em que a CF/88 elegeu princípios próprios do Estado Democrático de Direito, o que nos leva a uma concepção mais ampla do princípio da legalidade e a ideia de participação do cidadão na gestão e também no controle da Administração Pública. 08. (PUC PR Juiz de Direito PR/2014) Sobre o conceito do direito administrativo e a sua formação histórica no Brasil, analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa CORRETA. I. A primeira cadeira de direito administrativo no Brasil foi criada em 1851 e com a implantação da República acentu ou-se a influência do Direito Público Norte-Americano, adotando-se todos os postulados do rule of law e do judicial control. II. O Brasil adotou, desde a instauração da primeira República, o sistema da jurisdição única, com exceção do período de vigência da Emenda Constitucio- 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.p. 21/39. nal n. 07/77, com a instalação dos dois contenciosos administrativos por ela es tabelecidos. III. O direito administrativo tem como fontes a lei, a doutrina, os costumes e a jurisprudência, vigorando entre nós, desde o início da República, dado a influência sofrida do direito norte-americano, o princípio do stare decises. IV. A interpretação do direito administrativo, além da utilização analógica das regras do direito privado que lhe foram aplicáveis, há de considerar, necessariamente, três pressupostos: 1 ) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2 ) a presunção de legitimidade dos atos da administração; 3 ) a necessidade de poderes dis cricionários para a Administração atender ao interesse público. a) Apenas as assertivas III e IV estão corretas. b) Apenas as assertivas I e III estão corretas. c) Apenas as assertivas I e II estão corretas. d) Apenas as assertivas I e IV estão corretas. Alternativa correta: letra b. O Item I e IV estão correto. Item I: Correto. A primeira cadeira de direito administrativo surgiu na época do império através do Decreto n 608, de 16 de agosto de Dispunha, então, o art. 2º, do mencionado Decreto: He autorisado tambem o Governo a crear mais duas Cadeiras, huma de Direito Administrativo, e outra de Direito Romano, continuando porêm a ser de cinco annos o curso completo das Sciencias Juridicas e Sociaes.. A cadeira foi instalada em na Faculdade de Direito de São Paulo e regida por José Antônio Joaquim Ribas. O regime inicial do direito administrativo brasileiro foi fundamentado pelas instituições do EUA e os princípios da common law. Item II: Errado. O sistema do contencioso administrativo de origem francesa, o de jurisdição única de origem inglesa No Brasil, prevaleceu desde o limiar do período republicano o sistema de jurisdição única. Uma exceção foi o período iniciado em 1964 (EC 7/77) que introduziu o contencioso administrativo que foi dispositivo inoperante. A Constituição vigente restabeleceu o controle judiciário de forma incontestável, em que pese sua convivência harmoniosa com colegiados administrativos, que não tem a última palavra em termos decisórios. Item III: Errado. O direito administrativo tem como fonte a leis, a doutrina, a jurisprudência, os costumes e os princípios gerais do direito. Item IV: Correto. A interpretação das regras de direito administrativo está sujeita aos princípios gerais estudados pela Filosofia do Direito, e de forma subsidiária às regras de interpretação do Direito Privado. São três pressupostos utilizados na interpretação de normas, atos e contratos de Direito Administrativo: a) a desigual-

6 Capítulo I Direito Administrativo e Administração Pública 19 dade jurídica entre a Administração e os administrados; b) a presunção de legitimidade dos atos da Administração; e c) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público. 09. (Cespe Advogado da União/2009) Relativamente aos critérios de delimitação do âmbito do Direito Administrativo, julgue os itens a seguir Na França, formou-se a denominada Escola do Serviço Público, inspirada na jurisprudência do Conselho de Estado, segundo a qual a competência dos tribunais administrativos passou a ser fixada em função da execução de serviços públicos. Certo. Diversos foram os critérios utilizados pela doutrina com a finalidade de definir o Direito Administrativo, e entre eles havia o que focava o serviço público. Foi formada na França a Escola do Serviço Público, formada por Guguit, Jèze e Bonnard. Essa Escola buscou inspiração na jurisprudência do Conselho de Estado Francês, a partir do caso Blanco, decidido em 1873, passando a fixar a competência dos Tribunais Administrativos em função da execução de serviços públicos. Para Duguit, seguido por Bonnard, o serviço público é considerado como atividade ou organização, em sentido amplo, de forma a abranger quaisquer funções do Estado, sem distinção de regime jurídico. Já para Jèze, ao contrário, o serviço público é considerado em um sentido estrito, onde se abrange apenas as atividades materiais exercidas pelo Estado de forma a satisfazer as necessidades coletivas, com um regime exorbitante do direito comum Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo. Errado. Pelo critério teleológico, considera-se Direito Administrativo, como o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. 5 O critério negativo ou residual possui uma ligação com o critério acima mencionado. Segundo essa corrente, o Direito Administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta. 6 No item há uma mistura do critério teleológico, com o critério das relações jurídicas. Segundo o critério das relações jurídicas, considera-se 5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, p. 46. Direito Administrativo como o conjunto de normas que regem as relações entre a Administração e os administrados (...) (Cespe Delegado de Polícia Federal DPF/2004) A jurisprudência é fonte do direito administrativo, mas não vincula as decisões administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificação legal. Errado. A resposta dada pela banca à época foi CERTO. Entretanto, a resposta correta é ERRADO. São consideradas como fontes do Direito Administrativo a lei, a doutrina, a jurisprudência e, para alguns, o costume. A lei, como inerente ao Estado de Direito, é a principal fonte normativa e deve ser compreendida no sentido amplo, abrangendo todos os atos legislativos e não somente a lei em sentido estrito. De fato, não há um código administrativo a ser aplicado em todo o Brasil, sendo a Constituição Federal o principal assento normativo, seguindo-a leis esparsas para alguns de seus institutos. Em relação à jurisprudência, que são as decisões reiteradas dos tribunais sob determinado assunto, em regra, possui efeito apenas orientador, isto é, não tem efeito vinculante. Todavia, quando se tratar de súmula vinculante tem-se exceção a essa regra, pois, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, quando o STF aprova esse tipo de súmula, ficam a ela vinculados todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como a Administração Pública direta e indireta de todas as esferas. 11. (Vunesp Delegado de Polícia SP/2014) O conceito de Direito Administrativo é peculiar e sintetiza- -se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A par disso, é fonte primária do Direito Admi nistrativo a) a jurisprudência. b) os costumes. c) os princípios gerais de direito. d) a lei, em sentido amplo. e) a doutrina. Alternativa correta: letra d. Como é inerente a um Estado de Direito, a principal fonte normativa é a lei. Todavia, aqui lei deve ser compreendida no sentido amplo, abrangendo todos os atos legislativos e não somente a lei em sentido estrito. São as chamadas fontes primárias. 7. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, p.45.

7 20 Fábio Goldfinger, Leandro Bortoleto e Luis Felipe Ramos Cirino Alternativa a (responde as alternativas b, c e e ). A doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais do direito são considerados fontes secundárias do Direito Administrativo. Quanto ao costume, é forte a corrente que nega sua condição de fonte do direito administrativo; assim, de maneira objetiva, para as provas de concurso, é necessário lembrar que o costume para uma parte da doutrina é fonte e para outra parte não é. 12. (Delegado de Polícia MG/ 2011 ACADEPOL) Em relação à interação do direito administrativo, com os demais ramos de direito, analise as afirmativas a seguir: I. O direito administrativo é que dá mobilidade ao direito constitucional. II. O direito administrativo tem vínculo com o direito pro cessual civil e penal. III. As normas de arrecadação de tributos podem ser ti das como de direito administrativo. IV. A teoria civilista dos atos e negócios jurídicos têm apli cação supletiva aos atos e contratos administrativos. Marque a alternativa CORRETA. a) apenas as afirmativas I, II e III estão corretas. b) apenas as afirmativas II e IV estão corretas. c) apenas as afirmativas I e II estão corretas. d) as afirmativas I, II, III e IV estão corretas. Nota do Autor: O Direito Administrativo é o ramo do direito que, em essência, pode ser compreendido como o conjunto de normas e princípios que regem a Administração Pública 8. Como os demais ramos do direito, o Direito Administrativo não é estanque e incomunicável com as demais áreas do direito e, ao contrário, com elas relaciona-se. Alternativa correta: letra d. Estão corretos os itens I, II, III e IV. Item I. Certo. Sem dúvida, o ramo do direito mais próximo ao Direito Administrativo é o Direito Constitucional, pois é neste que estão as bases daquele e, conforme José dos Santos Carvalho Filho, o Direito Administrativo é o lado dinâmico do Direito Constitucional 9. Item II. Certo. Por certo que o Direito Administrativo relaciona-se com o direito processual, pois nele também há processo, qual seja, o processo administrativo e, por exemplo, neste, também, devem ser observados os princípios do contraditório e ampla defesa. 8. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 36. Original sem destaque. 9. Manual de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, p. 9. Item III. Certo. O poder de polícia é matéria que faz forte conexão entre o Direito Administrativo e o Direito Tributário e, quanto às normas de arrecadação tributária, se inserem dentro do Direito Administrativo 10. Item IV. Certo. Os atos e os contratos administrativos têm conformação própria no Direito Administrativo e, por exemplo, nos contratos administrativos são admitidas as cláusulas exorbitantes, o que é vedado nos contratos de direito privado. Entretanto, há comunicação entre os institutos administrativos e civilistas como é o caso da aplicação com mitigação, diga-se de passagem da cláusula da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) nos contratos administrativos, dentre outros exemplos, havendo, inclusive, disposição legal a respeito como é o caso do art. 54 da Lei nº 8.666/ (ESAF Técnico da Receita Federal (Atual Analista Tributário) / 2005) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é a) a lei. b) a doutrina. c) a jurisprudência. d) os costumes. e) o vade-mécum. Nota do Autor: as fontes do direito são de onde nascem as normas jurídicas e a lei é, sem dúvida, a principal fonte do direito, entendida a lei no sentido que lhe é dado adiante. Também, o estudo do direito administrativo tem certa peculiaridade, pois inexiste um código administrativo dispondo sobre os diversos temas e, ao contrário, há uma vasta legislação esparsa destinada a regular institutos específicos. Isso, aliada à grande influência que o direito francês exerceu por muito tempo sobre o direito administrativo brasileiro, revela a necessidade do estudo das outras fontes, em especial, a doutrina e a jurisprudência. Alternativa correta: letra a. Sem dúvida, em um Estado de Direito, a principal fonte normativa é a lei. Mas, não se trata, apenas, da lei em sentido estrito, pois a expressão deve ser compreendida em seu sentido amplo, isto é, abrange todos os atos legislativos. Nesse sentido, além das leis ordinárias, complementares e delegadas, inclui, ainda, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, a Constituição Federal, as Emendas à Constituição, as Constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis Orgânicas dos Municípios. São as chamadas fontes primárias. De todos os atos legislativos apontados, por óbvio, a Constituição Federal é a principal fonte, na qual há diversos dispositivos aplicados ao direito administra- 10. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, p. 10.

8 Capítulo I Direito Administrativo e Administração Pública 21 tivo (por exemplo, art. 5º, 21, 23, 37), o que corrobora a afirmação de que a lei (em sentido amplo) é a principal fonte desse ramo do direito. Alternativa b : a doutrina é o estudo realizado pelos juristas e contribui bastante para a correta interpretação dos institutos do direito administrativo, especialmente pelo fato de inexistir um código administrativo, mas não é a principal fonte. Alternativa c : a jurisprudência, também, não é a primordial fonte do direito administrativo e consiste nas reiteradas decisões judiciais sobre determinado assunto. Em regra, tem somente caráter de orientação, mas há situações em que a jurisprudência tem força vinculante como, por exemplo, as súmulas vinculantes, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade. Alternativa d : o costume é a prática uniforme, reiterada, de um comportamento que se considera como uma obrigação legal. Para parte da doutrina é considerado como fonte e para parte não é. 14. (ESAF Técnico da Receita Federal (Atual Analista Tributário) / 2003) No conceito de Direito Administrativo, pode-se entender ser ele um conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem relações entre órgãos públicos, seus servidores e administrados, no concernente às atividades estatais, mas não compreendendo a) a administração do patrimônio público. b) a regência de atividades contenciosas. c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada. d) o regime disciplinar dos servidores públicos. e) qualquer atividade de caráter normativo. Alternativa correta: letra b (responde as demais alternativas). O critério predominante na doutrina brasileira para se definir o direito administrativo é o critério da Administração Pública e, por ele, o direito administrativo é um conjunto de princípios que disciplinam a Administração Pública. A definição mais usual nas provas é a de Hely Lopes Meirelles, para quem o direito administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado 11. Essas atividades são as atividades administrativas, nas quais, sem dúvida, incluem-se a gestão do patrimônio público, a possibilidade de intervenção na propriedade privada como, por exemplo, a desapropriação, a possibilidade 11. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p. 40. da edição de atos administrativos normativos, sendo o decreto o principal exemplo e, ainda, regulam-se os direitos e deveres dos servidores públicos. Todavia, no Brasil, houve a adoção do sistema inglês de controle jurisdicional dos atos administrativos e, por ele, apenas o Poder Judiciário pode decidir definitivamente sobre qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal e, dessa maneira, mesmo havendo processo administrativo, não é nele que ocorrerá a decisão definitiva e, sim, no processo judicial. Ao contrário, quando o controle dos atos administrativos é feito definitivamente na esfera administrativa há o sistema francês de controle jurisdicional dos atos administrativos, no qual há uma dualidade de jurisdições a administrativa e a comum e esse sistema é também conhecido como contencioso administrativo. 15. (IESES Cartório TJ PB/2014) Assinale a alternativa correta: a) A chamada teoria dos motivos determinantes encontra-se em absoluto desuso no Direito Administrativo brasileiro, por ferir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estrita, pois determina a vinculação do Administrador Público aos motivos determinantes do edital. b) A denominada motivação aliunde, empregada em vários países que utilizam o sistema da common law, tem sua aplicação expressamente vedada pelo legislador brasileiro, por ferir princípios basilares do Direito Administrativo, especialmente os princípios da legalidade estrita e da impessoalidade, encartados na Constituição da República. c) Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. d) Pelo princípio da continuidade das atividades administrativas, expressamente previsto no artigo 37, da Constituição da República, mesmo que inadimplente o Estado com o pagamento devido, deve o prestador de serviço público concedido ou permitido continuar a prestá-lo pelo prazo de até 120 (cento e vinte) dias após a notificação do inadimplente, sob pena de rescisão motivada do contato com imposição das penalidades previstas na lei de licitações. Alternativa correta: letra c. Nos termos do art. 7º, caput, da Lei nº /06, da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal,

9 22 Fábio Goldfinger, Leandro Bortoleto e Luis Felipe Ramos Cirino sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Alternativa a. Pela teoria dos motivos determinantes plenamente aplicável à Administração Pública, não importa se deve haver ou não a motivação do ato administrativo, pois o administrador fica vinculado aos motivos declarados para a prática do ato. Assim, mesmo que se trate de situação em que não havia obrigação de motivar, uma vez feita a motivação, vincula- -se a esta o administrador. Alternativa b. A chamada motivação aliunde é plenamente empregada no ordenamento jurídico brasileiro e consiste, em essência, na aposição de fundamentos verificados em anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, conforme expressa previsão do art. 51, 1º, da Lei nº 9.784/99. Alternativa d. O princípio da continuidade dos serviços públicos não está previsto no art. 37, da Constituição Federal. Além disso, mesmo que inadimplente o Estado com o pagamento devido, deve o prestador de serviço público concedido ou permitido continuar a prestá-lo pelo prazo de até noventa dias após a notificação do inadimplente, sob pena de rescisão motivada do contato com imposição das penalidades previstas na lei de licitações. DICAS Fábio Goldfinger I.1. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Estado é a pessoa jurídica de direito público externo constituída por três elementos indissociáveis: o povo, território e governo soberano. Na organização política do Estado é possível que haja duas formas de Estado: a) Estado Unitário: onde há um único poder político central, marcado pela centralização política; e b) Estado Federado (complexo ou composto): onde há uma descentralização política, coexistindo diversos poderes políticos distintos. O poder do Estado é manifestado por seus órgãos no exercício de três funções básicas: as administrativas (Poder Executivo), as legislativas e as judiciais. FUNÇÕES ESTATAIS FUNÇÕES TÍPICAS lei, emendas a CF etc. PODER LEGISTATIVO FUNÇÕES ATÍPICAS Poder Judiciário (ex: processar e julgar o Presidente da República e o Vice nos crimes de responsabilidade art. 52, I da CF). Poder Executivo (ex: realizar concursos e licitações) FUNÇÕES ESTATAIS PODER JUDICIÁRIO FUNÇÕES TÍPICAS sentenças, acórdãos, etc. FUNÇÕES ATÍPICAS FUNÇÕES TÍPICAS serviços públicos etc. Poder Legislativo (ex: elaborar ser regimento interno) Poder Executivo (ex: organizar suas secretarias e serviços auxiliares) PODER EXECUTIVO FUNÇÕES ATÍPICAS Poder Judiciário (ex: julgar processo administrativo) Poder Legislativos (ex: expedir decretos e regulamentos) Atenção! Governo e Administração são expressões absolutamente distintas. Governo é exercido por agentes que tomam decisões políticas de maneira relativamente independente e discricionária, enquanto a Administração significa a atuação técnica, neutra, vinculada à lei ou a uma norma técnica, exercida mediante uma conduta hierarquizada. Classicamente existem duas formas de Governo: a monarquia e a república. A república é a forma de governo caracterizada pela elegibilidade dos representantes do povo, possuindo mandatos temporários e a obrigação de prestar constas. A monarquia é caracterizada pela investidura na chefia de Estado de um monarca, não havendo o dever de prestar contas. O Brasil adota a república como forma de governo.

10 Capítulo I Direito Administrativo e Administração Pública 23 Segundo lição de Dirley da Cunha Júnior (p.27), no sentido objetivo, material ou funcional, a Administração Pública corresponde a um conjunto de funções ou atividades de caráter essencialmente administrativo, consistente em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado. A Administração Pública em sentido subjetivo é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o ordenamento jurídico identifica como Administração Pública. Dirley da Cunha Júnior (p.27) conceitua a Administração Pública, no sentido subjetivo, formal ou orgânico, como um conjunto de entidades jurídicas (de direito público ou de direito privado), de órgãos públicos e de agentes públicos, que formam o aparelhamento orgânico e compõem a estrutura formal da Administração. I.2 DIREITO ADMINISTRATIVO: ORIGEM, CONCEITO E FONTES O Direito Administrativo possui origem, como ramo autônomo, nos fins do século XVIII e início do século XIX. O Direito Administrativo possui nascimento junto com a fase do Estado Moderno, relacionando-se diretamente com a consagração dos ideais da Revolução Francesa de 1789 e com o desenvolvimento do conceito de Estado de Direito. O Direito Administrativo possui uma conceituação a depender dos critérios de formulação do próprio conceito. CRITÉRIO LEGALISTA (ESCOLA LEGALISTA): para esta corrente o Direito Administrativo consiste no estudo das normas administrativas. CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO: alguns conceituam o Direito Público como a disciplina jurídica das atividades do Poder Executivo. CRITÉRIO DO SERVIÇO PÚBLICO (OU ESCOLA DO SERVIÇO PÚBLICO): o Direito Administrativo tem por objeto o estudo do serviço público. Em sentido amplo, serviço público abrange todas as funções do Estado, sem distinguir o regime jurídico a que se sujeita. EM sentido estrito, o serviço público abrange todas as funções do Estado para a satisfação das necessidades coletivas, sob regime de direito público. CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS: para esta corrente, o Direito Administrativo é o conjunto de normas que regem as relações jurídicas entre a Administração e os Administrados. CRITÉRIO TELEOLÓGICO (OU FINALÍSTICO): o Direito Administrativo é definido como um conjunto de normas que disciplinam a atuação concreta do Estado para a consecução de seus fins, quais sejam, os fins públicos. CRITÉRIO NEGATIVO OU RESIDUAL: o Direito Administrativo tem por objeto normas que disciplinam as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins públicos, excluindo-se as atividades legislativas e jurisdicionais, além das atividades patrimoniais que devem ser regidas pelo direito privado. CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: segundo esta corrente, o Direito Administrativo corresponde ao conjunto de princípios e normas que regem a Administração Pública. Existem muitos conceitos variados na doutrina sobre Direito Administrativo, o que requer muita atenção do candidato. O Direito Administrativo é o ramo de direito público que tem por objeto os órgãos, agentes, e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). São fontes do Direito Administrativo: a Lei, a doutrina, a jurisprudência e o costume. O costume exige a presença de dois elementos: a) o uso; e b) a convicção generalizada da necessidade de sua obrigatoriedade (cogência). Atenção! A praxe administrativa não pode ser confundida com o costume, pois esta não preenche os requisitos necessários. A praxe administrativa não se constitui em fonte do Direito Administrativo. A Lei, enquanto regra geral, abstrata e impessoal, é a fonte principal (primordial ou primária) do direito administrativo. A doutrina, jurisprudência e os costumes são consideradas fontes secundárias. INFORMATIVOS ``STF - Agravo regimental em reclamação constitucional. Inexistência de ato administrativo ou decisão judicial contrários à Súmula Vinculante nº 8. Não cabimento da reclamação. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art A, 3º, CF/88). 2. Incabível reclamação constitucional quando ausente ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar (art. 103-A, 3º, CF/88). 3. Reclamação constitucional não é medida executiva de posicionamento concordante com o enunciado vinculante desta Suprema Corte já alcançado tanto administrativa quanto judicialmente em outra instância do Poder Judiciário. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (Rcl 5411 AgR, Rel. Min. Dias Tófoli, julgado em 04/11/2014)

11 24 Fábio Goldfinger, Leandro Bortoleto e Luis Felipe Ramos Cirino ``STJ - Não se admite reclamação contra omissão da administração pública, sob fundamento de ofensa a súmula vinculante, quando não demonstrado o esgotamento das vias administrativas, conforme disposto no art. 7º, 1º, da Lei /2006. (Rcl AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em , Plenário, DJE de ) ``STJ - Inexiste ofensa à autoridade de Súmula Vinculante quando o ato de que se reclama é anterior à decisão emanada da Corte Suprema. (Rcl AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em , Plenário, DJE de ). No mesmo sentido: Rcl AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em , Plenário, DJE de ; Rcl AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em , Plenário, DJE de Vide: Rcl 3.939, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em , Plenário, DJE de ``STJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO. COISA JULGADA. Procuradores federais, lotados no Incra, foram submetidos a processo administrativo regular, sendo incursos nos arts. 117, IX, XI, XII e 132, IV, da Lei n /1990, passíveis de demissão, mas a pena aplicada foi de suspensão por 60 dias. Posteriormente, o ato foi anulado e foi aplicada a pena de demissão. Prosseguindo no julgamento, a Seção denegou a segurança, afirmando que não existe coisa julgada administrativa e, aplicada penalidade diversa daquela prevista em lei, é garantido à Administração o direito de rever seus próprios atos quando eivados de nulidade. Sendo assim, não houve revisão de ofício do processo disciplinar nem o óbice da Súm. n. 19-STF, mas a declaração de nulidade do julgamento, eivado de ilegalidade e invalidade, que aplicou indevidamente a pena de suspensão. Precedentes citados do STF: MS MS, DJ 24/9/1999; do STJ: MS DF, DJ 11/12/2000, e MS DF, DJ 28/8/2000. (MS DF, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 10/4/2002).