Daniel Carnacchioni. Manual de DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO

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1 Daniel Carnacchioni Manual de DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO 2017

2 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Sumário: Noções Gerais Vigência da Lei Obrigatoriedade das Leis Eficácia da Lei no Tempo (período de vida da lei extensão) Fontes de Direito, Interpretação e Integração das Normas Eficácia da Lei no Espaço (questão territorial) Regras sobre Direito Internacional Privado Competência e Jurisdição Casamento: Regras sobre direito espacial Relações Jurídicas cujo objeto seja imóvel e móvel Obrigações Sucessão Prova. NOÇÕES GERAIS O Decreto-Lei 4.657/1942 teve a sua ementa alterada pela lei federal /2010, a fim de aumentar o seu âmbito de aplicação. Na redação original da ementa, tal decreto se referia à lei de introdução ao direito civil, mas na prática tinha aplicação muito mais abrangente. Portanto, com a finalidade de adequar a aplicação prática e a abrangência real da lei de introdução ao seu aspecto formal (nome da ementa), a Lei /2010 passou a mencionar que o decreto é, de fato, lei de introdução às normas do Direito Brasileiro e não apenas às normas de caráter civil. O Decreto-Lei 4.657/1942 possui 19 (dezenove) artigos que abrangem as mais diversas normas jurídicas, com os quais transcendem o direito civil. Trata-se de norma geral de aplicação aos mais variados ramos do direito. A lei em questão estabelece alguns parâmetros genéricos para formação, elaboração, vigência, eficácia, interpretação, integração e aplicação das leis. Além disso, o referido decreto é a principal fonte do direito internacional privado, a partir do artigo 7º. VIGÊNCIA DA LEI A vigência está relacionada à força vinculante da lei ou à sua obrigatoriedade. É a norma jurídica apta e pronta para produção dos efeitos a que ela se propôs. Nesse ponto, não se deve confundir vigência com validade. Norma válida é a que foi formada, originada e elaborada por órgão competente, com a obediência ao devido processo legal legislativo. No âmbito formal, a lei válida é a que obedece a todos os parâmetros legais de formação e do processo legislativo. No âmbito material, lei válida é a que está adequada e conforme os preceitos da Constituição Federal. A vigência está relacionada ao momento em que a norma válida, sob o aspecto formal e material, passa a ter força vinculante para os seus destinatários. O artigo 1º da LINDB estabelece que, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Se a lei for omissa quanto ao início da vigência, aplica-se a regra geral do artigo 1º, entre em vigor quarenta e cinco dias após ser publicada. No entanto, se a lei dispuser a data de vigência, prevalece a norma específica. O tempo de início da vigência deve estar expresso no texto. Tal vigência se dá em todo o território nacional simultaneamente (princípio da obrigatoriedade simultânea). Os atos administrativos entram em vigor na data da publicação no órgão oficial (não se aplica a eles a lei de introdução).

3 50 MANUAL DE DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO Daniel Carnacchioni De acordo com o 1º, nos Estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. O período entre a publicação da lei e o início de vigência é denominado de vacatio legis. A lei se torna obrigatória com a vigência e não com a publicação. Com a publicação, a lei já existe, mas não é vinculante. Como já existe, pode ser modificada no período de vacatio por meio de outra lei. No caso de revisão da Lei no período anterior à vigência mas posterior à publicação, a fim de corrigir erros materiais ou falhas na redação, aplica-se o 3º deste Decreto: 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Por outro lado, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se Lei nova ( 4º). O prazo de vacatio legis e o modo de cômputo do prazo deve ser de acordo com o artigo 8º da Lei Complementar 95/1998. Em regra, a lei terá vigência por prazo ou período indeterminado (princípio da continuidade), até que outra a revogue. Tal princípio está expresso no artigo 2º do Decreto em comento: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A temporariedade de qualquer lei é excepcional. A vigência indeterminada da lei termina com a revogação (ab-rogação supressão total e derrogação supressão de uma parte da lei), que ocorre com o advento de uma nova lei. A revogação pode ser expressa ou tácita (Lei nova incompatível, por exemplo). Portanto, como se dá a revogação, expressa ou tácita? A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (expressa), quando seja com ela incompatível (tácita) ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (tácita não deixa de ser uma forma de incompatibilidade). A Lei Complementar 95/1998 sugere sempre no artigo 9º a revogação expressa. O 2º do artigo 2º do Decreto, portanto, apresenta obviedades. A revogação somente pode ser expressa ou tácita, razão pela qual, caso a Lei nova estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não há revogação nem modificação da lei anterior. O 3º do artigo 2º da LINDB trata da repristinação, que é a possibilidade de lei revogada ter os efeitos restaurados porque a lei que a revogou perdeu a vigência. Se a lei A revoga a lei B e, posteriormente, a lei A (revogadora), perde vigência porque foi revogada expressamente pela lei C, a lei B, que havia sido revogada pela lei A não volta a produzir efeitos; ou seja, não há, em regra, repristinação. Em regra, porque o 3º faz a ressalva: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Como regra, nossa legislação não admite o efeito repristinatório. Tal repristinação não se confunde com a ultratividade a possibilidade material e concreta que uma lei revogada possa produzir efeitos. Tal princípio está diretamente relacionado com a garantia constitucional da não retroatividade das normas. O CC/2002 manteve a vigência de vários dispositivos do CC/1916, com o que conferiu ultratividade para algumas normas específicas, ou sobrevida, mesmo após a revogação do CC/1916 pelo CC/2002. OBRIGATORIEDADE DAS LEIS A norma jurídica, geral e abstrata, quando publicada e vigente, obriga a todos os membros da coletividade ou comunidade que a ela se submete, sem qualquer distinção. As leis, portanto, são obrigatórias. Nessa toada, nos termos do artigo 3º da LINDB, ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece. É irrelevante a condição social, cultural, sexual, racial, econômica e pessoal do sujeito. Todos os indivíduos se sujeitam ao seu império. Tal norma garante a eficácia do sistema e traz segurança jurídica. No entanto, há exceções, como o erro de direito, previsto no artigo 139, III, do CC, que não necessariamente implica não aplicar a lei por desconhecê-la. Sobre a relação entre o erro de direito e a princípio da obrigatoriedade da lei, remetemos o leitor para o capítulo que trata do erro de fato e do erro de direito. EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO (PERÍODO DE VIDA DA LEI EXTENSÃO) A eficácia de uma legislação no tempo possui relevância, em especial nas situações que envolvem o denominado direito intertemporal. Há relações jurídicas que foram estabelecidas sob a vigência de uma lei e acabam por projetar os seus efeitos quando já vigente outra lei. O direito intertemporal cuidará de regular e disciplinar essas situações jurídicas em que os efeitos de fato jurídico nascido e se originado na vigência de uma lei refletirão em período quando já em vigor outra legislação.

4 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 51 A fim de resolver conflitos de Lei no tempo, há dois pressupostos: 1 a Lei não poderá retroagir, razão pela qual não pode a Lei nova ser aplicada a situações anteriores já devidamente consumadas. Os fatos antigos continuam regidos pela lei anterior; 2 a lei possui efeito imediato para regular todas as situações e relações jurídicas a partir de sua vigência. O artigo 6º da lei de introdução retrata e reproduz esses pressupostos ao dispor que a lei em vigor (vigência) terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. As situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei antiga devem ser preservadas pela nova legislação. O ato jurídico perfeito é aquele já inteiramente consumado sob a vigência da lei ao tempo em que se concretizou. De acordo com o 2º do artigo 6º, consideram- -se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. O STF faz referência ao direito adquirido em várias decisões (RE n.º , RE n.º , AI n.º e RE ). Não há direito adquirido em face do poder constituinte originário, quando se institui nova ordem jurídica. Em relação ao poder constituinte derivado, deve-se respeitar os direitos adquiridos. De acordo com Caio Mário, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem (Instituições de Direito Civil, v. 1, p. 159). A distinção entre ato jurídico perfeito e direito adquirido é que este resulta diretamente da lei e o ato perfeito decorre da vontade, que a exterioriza de acordo com a lei. O exemplo de ato jurídico perfeito é o contrato que, formado e consolidado sob a vigência de uma lei, também quanto aos efeitos, não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. A Súmula Vinculante n.º 1 do STF faz referência ao respeito a termo de adesão, como ato jurídico perfeito. Por fim, coisa julgada material, com efeito negativo, torna a decisão judicial imutável, com trânsito em julgado (artigo 505 do CPC e artigo 6, 3º, da LINDB). É certo que, atualmente, há certa relativização da coisa julgada em especial quando esta for inconstitucional (RE STF). A Lei não tem eficácia retroativa. No entanto, essa regra comporta algumas exceções, em que haverá retroatividade, aplicação da Lei nova a fatos jurídicos anteriores à sua vigência. Em primeiro lugar, a própria lei poderá prever a retroatividade. No caso de omissão, a lei é irretroativa. Segundo, quando retroativa por previsão legal, essa Lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (seja a norma de direito público ou privado). Portanto, a retroatividade é mínima. É exceção, não se presume e, por isso, deve estar prevista em lei. Bernardo Gonçalves destaca seus graus: retroatividade de grau máximo a Lei nova não estabelece o respeito às situações já decididas em decisões judiciais ou em situações nas quais o direito de ação já havia caducado; retroatividade de grau médio há o respeito às causae finitae, mas aqueles fatos que não foram objeto de decisões judiciais, nem cobertos por títulos, podem ser modificados pela Lei nova; retroatividade de grau mínimo no qual há o respeito aos efeitos jurídicos já produzidos pela situação fixada anteriormente à nova legislação. O STF, no RE n decidiu que as leis que afetam os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente são retroativas (retroatividade mínima), afetando a causa, que é um fato ocorrido no passado, ou seja, os efeitos futuros dos fatos ocorridos sob a vigência da lei antiga podem ser atingidos pela Lei nova (retroatividade mínima). FONTES DE DIREITO, INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS NORMAS Tais questões são objeto de disciplina dos artigos 4º e 5º, ambos da LINDB. A lei é a fonte primária e direta do direito, ainda que seja valorada, aberta e, muitas vezes, indeterminada quanto ao alcance. O pós-positivismo trabalha com as normas jurídicas como gênero, das quais são espécies os princípios e as regras. Essa questão foi objeto de análise no capítulo que trata da Parte Geral, para onde remetemos o leitor. A lei é uma ordem (determinação do legislador) com caráter geral, universal e permanente, deve se originar de autoridade competente e dotada de

5 52 MANUAL DE DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO Daniel Carnacchioni sanção ou coercibilidade. Essa norma, em sentido amplo, regra ou princípio, pode ser omissa. Nesse caso, de acordo com o artigo 4º da lei de introdução, entram em cena as denominadas fontes indiretas e mediatas: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A analogia consiste em aplicar a uma dada situação, que não está prevista de forma específica em lei, norma jurídica assemelhada, que possui sintonia com aquele caso. O aplicador do direito estende o preceito legal aos casos não diretamente compreendidos em seu dispositivo. A ordem jurídica é estendida para situações não previstas, desde que haja semelhança jurídica. A analogia não é regra de interpretação, mas fonte de direito. Os costumes são as práticas reiteradas no tempo. Nas palavras de Caio Mário ocorrem quando um grupo social adota uma prática reiterada de agir, sua repetição constante a transforma em regra de comportamento, que o tempo consolida em princípio de direito. O costume é fonte secundária de direito, porque pressupõe omissão da fonte primária a lei. A repetição de usos e comportamentos os torna obrigatórios, na ausência de legislação. Para o mestre, o costume possui dois elementos constitutivos, um externo e outro interno: O primeiro, externo, é a constância da repetição dos mesmos atos, a observância uniforme de uma mesmo comportamento, capaz de gerar a convicção de que daí nasce uma norma jurídica. O segundo, interno, é a convicção de que a observância da prática costumeira corresponde a uma necessidade jurídica, opinio necessitatis. Ainda que com tais elementos, é essencial o reconhecimento estatal para que o costume seja jurídico. O costume não pode contrariar a lei, por mais antigo que seja. Nos princípios gerais, também fontes secundárias, há investigação da cultura jurídica. São linhas de orientações genéricas, premissas implícitas, ou seja, verdadeiras ideias gerais que orientam o sistema jurídico, ainda que não de forma objetiva, traduzido em norma, Além da analogia entre costumes e princípios gerais de direito, também são fontes secundárias a doutrina (entendimento dos juristas), a jurisprudência em especial com a sua eficácia vinculante, após a Emenda Constitucional 45 e o direito comparado. Por fim, de acordo com o artigo 5º, da LINDB, na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. As regras tradicionais de interpretação, muito mais do que simples meio de compreensão da norma, tentam explicar o sentido lógico do sistema. Essa deve ser a visão em relação aos meios tradicionais de interpretação, como a gramatical ou literal (análise dos textos, tornando precisos os significados dos vocábulos), lógica (busca-se a razão da norma, o motivo do texto, o contexto social e político) em sentido estrito, histórica (todo o processo de história do texto, de onde se originou, quais foram as suas proposições, mudanças, os trabalhos preparatórios que resultaram na aprovação da lei), teleológica (busca pela finalidade da norma, com a aproximação da lei à necessidade concreta e social) e sistemática (a lei analisada em conjunto com todas as normas do sistema a norma está subordinada a um conjunto de disposições de maior generalidade e, por isso, é também um processo lógico de interpretação). Não há dúvida de que tais métodos clássicos de interpretação não são suficientes para conferir respostas adequadas para os problemas complexos da sociedade e do modelo pós-positivista, em que as normas jurídicas são gênero do qual são espécies as regras e os princípios. No primeiro capítulo do livro de direito civil, essas questões sobre a nova hermenêutica serão analisadas com a devida profundidade. A constitucionalização dos direitos em geral e do direito civil em particular impõe um novo modelo de hermenêutica. Não se excluem ou dispensam esses métodos clássicos de interpretação, mas devem estar conectados com a nova hermenêutica constitucional, que será o parâmetro para análise das relações jurídicas privadas. Apenas como exemplos, princípios como função social, boa-fé objetiva, igualdade substancial, entre outros, irão impor um novo modelo de interpretação, conforme analisamos no primeiro capítulo do livro. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO (QUESTÃO TERRITORIAL) REGRAS SOBRE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO A lei de introdução às normas de direito brasileiro é o diploma que fundamenta e serve de base de referência para o que se convencionou denominar de direito internacional privado. O objetivo dessa disciplina é solucionar conflitos de leis no espaço, que decorrem da diversidade de legislação em cada Estado (País/Nação) e da interação das pessoas com todas essas sociedades. Tais normas são fundamentais para apurar qual é

6 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 53 a legislação aplicável a determinado fato quando se conecta, por questão objetiva ou subjetiva, com outro Estado ou nação estrangeira. Os conflitos de leis no tempo ocorrem no âmbito de um mesmo sistema jurídico e se resolvem por regras de direito intertemporal. O conflito de leis no espaço ocorre com base em leis de sistemas jurídicos de Estados diferentes, o que exigirá a definição de qual desses ordenamentos jurídicos regerá o fato e suas consequências ou efeitos jurídicos. Por isso devem ser analisadas as normas internas de cada país. A regra geral é a aplicação do direito pátrio (princípio da territorialidade). O direito estrangeiro é apenas aplicado por exceção, quando a ordem estiver prevista em lei interna. Em razão da possibilidade excepcional de se aplicar a legislação estrangeira, a LINDB adota o princípio da territorialidade moderada, temperada ou mitigada. Nos casos excepcionais permitidos em lei, é possível e admitida a aplicação de lei estrangeira. No entanto, para que essa aplicação de norma estrangeira ocorra, exige-se uma regra de conexão (questões jurídicas vinculadas ou elementos de fatores sociais). O elemento viabiliza a solução do direito a ser empregado no caso concreto. Os elementos de conexão podem ser pessoais (nacionalidade, domicílio), reais (localização de imóvel) e conducistas (celebração e execução de contrato). A nacionalidade e o domicílio são os elementos de conexão mais adotados. Em resumo, o elemento de conexão irá definir as situações em que a lei estrangeira pode surtir efeito no território nacional. A conexão adotada pela LINBD é o estatuto pessoal (artigo 7º). A lei do país em que estiver domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Será aplicável a norma legal do domicílio do estrangeiro para essas questões, bem como para bens móveis que o proprietário tiver consigo (artigo 8º), penhor e capacidade para sucessão (artigo 10, 2º). As pessoas jurídicas também se submetem a esse critério, pois devem obediência à lei do Estado em que foram constituídas. O critério do estatuto pessoal tem exceções. Utiliza-se o critério real para a aplicação da lei do lugar da coisa para regular as relações de posse e propriedade sobre imóveis (artigo 8º) e a regra conducista, que determina a aplicação do lugar em que foi constituída para as relações obrigacionais (artigo 9º). De acordo com o artigo 10, 1º, incide a lei do domicílio do falecido ou do ausente na sucessão por morte ou ausência. Nesse caso, o artigo 5º, XXXI da CF permite a aplicação da lei mais favorável em relação aos bens de estrangeiro morto situados no Brasil. Em proteção do cônjuge e dos filhos, ainda que a lei favorável seja a estrangeira, esta será aplicada. No caso das pessoas jurídicas, as regras sobre conflito de Lei no espaço estão no artigo 11 da LINDB. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. Portanto, é a lei do local de sua constituição que rege os atos das pessoas jurídicas, com ou sem fins econômicos. Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. Os governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação. Os governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. COMPETÊNCIA E JURISDIÇÃO O artigo 12 da LINDB tem conexão com os artigos 21 a 25 do Código de Processo Civil de 2015, que disciplinam questões e matérias sobre jurisdição da autoridade judiciária brasileira. É competente a autoridade judiciária brasileira (na realidade, possui jurisdição) quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação (caput do artigo 12 da LINDB). No mesmo sentido é o artigo 21 do CPC, incisos I e II (réu domiciliado no Brasil, independentemente da nacionalidade e se a obrigação for cumprida no Brasil). O artigo 21 do CPC vai além para prever a jurisdição da autoridade brasileira quando as ações tenham por fundamento fato ou ato praticado no Brasil. Nesses casos, a jurisdição é concorrente com outros países estrangeiros. Nessas hipóteses do artigo 21, se houver jurisdição prestada no estrangeiro, a sentença será válida e eficaz no Brasil após ser homologada pelo STJ (artigo 105, I, i, da CF). O CPC de 2015 ampliou as hipóteses de jurisdição concorrente, no artigo 22, cuja norma não existia na lei anterior. A autoridade brasileira tem

7 54 MANUAL DE DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO Daniel Carnacchioni jurisdição concorrente para processar e julgar as ações de alimentos quando o credor tiver domicílio ou residência no Brasil ou o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; as ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil e as ações em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional. Trata-se de novas hipóteses de jurisdição concorrente. Nos casos de jurisdição concorrente, artigos 21 e 22 do CPC e artigo 12, caput, da LINDB, a existência de ação idêntica ou conexa em país estrangeiro não obsta o andamento de ação ajuizada no Brasil (artigo 24). Portanto, não há litispendência entre as ações no Brasil e no estrangeiro. Tal norma não se aplica às hipóteses de jurisdição exclusiva (artigo 23 do CPC e 1º da LINDB). A pendência de ação no Brasil e no estrangeiro não induz litispendência e não obsta que uma sentença estrangeira seja homologada pelo STJ, mas a homologação e a superveniência de coisa julgada em uma delas provocará a extinção, sem mérito, do processo que estiver em curso (art. 485, V, do CPC). O 1º do artigo 12 trata de hipóteses de jurisdição exclusiva (não concorrente), da mesma forma que o artigo 23 do CPC. Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer as ações relativas a imóveis situados no Brasil. É o que prevê também o artigo 23, I, do CPC. No entanto, além de ações relativas a imóveis situados no Brasil, é da jurisdição exclusiva da autoridade brasileira, com a exclusão de qualquer outra, matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional (inciso II do artigo 23), e em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional (inciso III do artigo 23). O CPC é bem mais abrangente que o artigo 12, 1º da LINDB no que se refere à jurisdição exclusiva. Para não violar a norma em questão, que trata da jurisdição exclusiva, a regra prevista no artigo 961, 5º, que trata da eficácia de sentença estrangeira de divórcio consensual no Brasil, poderá tratar de outros temas, como alimentos e guarda, mas não de partilha de bens, cuja questão, por força do artigo 23, III, não terá eficácia no Brasil. Para finalizar, o CPC 2015, em nítida valorização da autonomia da vontade, inova no artigo 25 ao prever que a autoridade judiciária brasileira não terá jurisdição para o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. Portanto, encerrando as discussões, passa a ser válida a cláusula de eleição de foro estrangeiro em contratos internacionais que, constantes em negócios jurídicos, afastem a jurisdição brasileira. No entanto, a regra de afastamento da jurisdição brasileira é relativa, pois fica prorrogada a jurisdição brasileira se o réu não invocar a cláusula na contestação. Somente é possível afastar a jurisdição brasileira em contratos internacionais (necessária ligação deste com leis estrangeiras elementos de estraneidade). É inválida a cláusula que trata de jurisdição sobre as matérias exclusivas, previstas no artigo 23. Portanto, a cláusula de afastamento da jurisdição brasileira somente é válida e eficaz para os casos de jurisdição concorrente. O 2º do artigo 12 da LINDB dispõe que a autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta quanto ao objeto das diligências. As leis brasileiras que disciplinam o assunto são a CF e o CPC (artigos 960 a 965). CASAMENTO: REGRAS SOBRE DIREITO ESPACIAL O artigo 7º da LINDB adota o critério do estatuto pessoal (lei do domicílio da pessoa) para questões relativas a direito de família. No caso do casamento, há regras específicas. Em relação à capacidade para o casamento, segue-se a regra geral da lei do país do domicílio da pessoa, em razão do que consta no caput. Os do mesmo artigo apresentam situações especiais. Caso o casamento seja realizado no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Portanto, a lei brasileira será a norma referência quando o casamento for realizado no Brasil quanto aos impedimentos para o casamento e também as formalidades legais estabelecidas no Código Civil, independentemente do país de domicílio dos nubentes.

8 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 55 Se os cônjuges forem estrangeiros, o casamento poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. Nesse caso, as regras, formalidades e procedimentos serão as do país de origem. Excepciona-se a regra do 1º, de que as formalidades se regem pela lei do local da celebração. É possível o casamento de brasileiros no exterior, com a aplicação da lei brasileira, se celebrado perante autoridade consular brasileira (artigo 18 da LINDB). Ambos nubentes devem ser brasileiros. De acordo com o 1º do artigo 18, as autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. Nesse caso, nos termos do 2º do mesmo artigo, é indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. Os do artigo 18 da LINDB estão em absoluta sintonia com o artigo 733 do CPC. De acordo com o artigo 19 da LINDB, reputam- -se válidos todos os atos indicados no artigo 18 e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto 4.657/42, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 em referência, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro de 90 (noventa) dias contados da data da publicação dessa lei. Se os nubentes tiverem domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. Assim, a validade do casamento será apurada com base nas regras da lei do local do primeiro domicílio conjugal. Com relação ao regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílios, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. Assim, para a capacidade: lei do país do domicílio; impedimentos e formalidades: local do casamento, com a exceção acima referida; invalidade: lei do país do primeiro domicílio conjugal; e regime de bens: lei do país do domicílio dos nubentes ou, de forma alternativa, do primeiro domicílio, se estes forem diferentes. Portanto, as regras variam a depender da matéria que se relaciona com o casamento. O 5º do artigo 7º da LINDB confere ao estrangeiro casado, que se naturaliza brasileiro, adotar o regime da comunhão parcial de bens, com respeito aos direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. No caso, a opção pelo regime de bens não precisa se submeter aos requisitos gerais estabelecidos pelo Código Civil. O regime de bens não é mais imutável, mas sua alteração se submete a regras especiais. No caso de estrangeiro, basta, por ocasião da naturalização, fazer a opção pelo regime legal vigente no País, o da comunhão parcial, desde que não haja prejuízo a interesse e direito de terceiro. O 6º do artigo 7º da LINDB disciplina o divórcio realizado por brasileiro no estrangeiro e seu reconhecimento no Brasil. Basta que um dos cônjuges seja brasileiro. Para que esse divórcio tenha eficácia no Brasil, deverá se submeter a alguns requisitos e às condições para homologação de sentenças estrangeiras. Em primeiro logo, é necessário o lapso temporal de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato. Segundo, a sentença deverá ser submetida aos pressupostos para a homologação de sentenças estrangeiras no país (artigos 960 a 965 do CPC). O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. A eficácia de decisão estrangeira depende da homologação desta no Brasil. O 5º do artigo 961 do CPC dispõe que a sentença estrangeira de divórcio consensual produzirá efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Poderá ser levada a cartório para registro, independentemente de qualquer atividade judicial. Os requisitos indispensáveis para a homologação de sentença estrangeira estão previstos no artigo 963 do CPC (autoridade competente, citação regular, eficácia no país em que proferida, não ofender a coisa julgada brasileira, tradução oficial e não ofensa à ordem pública).

9 56 MANUAL DE DIREITO CIVIL VOLUME ÚNICO Daniel Carnacchioni Em relação à homologação de sentença estrangeira, no mesmo sentido são os artigos 15 a 17 da LINDB. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (agora STJ). Se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se- -á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (artigos 16 e 17 da LINDB). A ordem pública deve estar baseada em valores e princípios constitucionais. Ainda em relação à homologação de sentença estrangeira, se a decisão for proferida por países que integram o Mercosul, em razão do Protocolo de Las Leñas, o procedimento é mais célere, mas não dispensa a necessária chancela do Superior Tribunal de Justiça. O 7º do artigo 7º da LINDB não está em sintonia com a Constituição Federal porque faz referência a chefe de família, figura que não se coaduna com a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges e companheiros. Os tutelados e curatelados se ajustarão à lei do domicílio dos seus tutores e curadores. Se a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre ( 8º e artigo 71 do CC). RELAÇÕES JURÍDICAS CUJO OBJETO SEJA IMÓVEL E MÓVEL No que se refere aos imóveis e aos móveis permanentes, o critério, como já ressaltado, não é o pessoal ou o subjetivo, mas o real, localização dos mesmos. Aplica-se a lei do país em que tais bens estiverem situados (princípio da territorialidade). Essa regra possui exceções. No caso de móveis destinados ao transporte ou deslocamento, aplica- -se a lei do país de domicílio do proprietário. Em relação a navios e aeronaves, a lei do país onde estiverem matriculados. De acordo com o 2º do artigo 8º da LINDB, o penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. É a lei do domicílio do possuidor. Trata-se, portanto, de critério pessoal. OBRIGAÇÕES O artigo 9º, em relação às obrigações, adota outro critério para fins de aplicação de lei em caso de conflito no espaço. Para qualificar e reger as obrigações, será aplicada a lei do país onde se constituírem. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. Portanto, a obrigação contraída no exterior, mas executada no Brasil, segue a lei brasileira. Se a obrigação for constituída por contrato ou decorrer de contrato, afasta-se a regra do caput e aplica-se a regra especial do 2º do artigo 9º. Nessa situação, a obrigação reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. É o lugar de residência do proponente e não o lugar da proposta ou da constituição do contrato que definirá a legislação aplicável à relação jurídica contratual. SUCESSÃO A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Aplica-se a teoria da unidade sucessória. A sucessão será regida pela lei do local de domicílio do falecido. Não são relevantes a nacionalidade e o local da situação dos bens. A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Tal disposição do artigo 10, 1º, repetido pelo artigo 5º, XXXI, da CF, constitui exceção ao critério do último domicílio, pois se a lei de nacionalidade do de cujus for mais favorável ao cônjuge ou filhos, desde que mais favorável. A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

10 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 57 PROVA A LINDB também disciplina a questão da prova de fatos ocorridos no exterior. O artigo 13 dispõe que a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Portanto, o ônus e os meios de prova são aqueles estabelecidos pela lei do país onde o fato ocorreu. Não se admite, entretanto, prova cujo meio não é reconhecido pela legislação brasileira. Por exemplo, a Constituição Federal veda a utilização de provas ilícitas. O CPC brasileiro adota o princípio da atipicidade das provas (artigo 369), ou seja, além dos meios de provas previstas em lei, também são admitidas as não previstas, desde que observados meios lícitos e morais. O sistema processual brasileiro é aberto, pois não especifica os meios que podem ser utilizados para a demonstração da verdade dos fatos. O uso de provas atípicas não é ilimitado, pois deve respeitar os direitos e garantias fundamentais de natureza processual e material. Se o juiz não conhecer a lei estrangeira, poderá exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência (artigo 14 da LINDB). Há regra semelhante no CPC, artigo 376, segundo o qual a parte que alegar direito estrangeiro, entre outros, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. O juiz, em caso concreto, verificará a pertinência de se determinar a prova do teor e da vigência de lei estrangeira que é alegada pelas partes.

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12 1 PARTE GERAL Sumário: 1.1. Princípios Constitucionais no Direito Civil Contemporâneo: Introdução; O Direito Civil e a transição do Estado Liberal para o Estado Social democrático de direito 1.2. Liberalismo e Direito Civil 1.3. Estado Social (e democrático de direito) e o Direito Civil 1.4. Princípios constitucionais e sua relevância para o Direito Civil: Princípios constitucionais a serem observados nas relações jurídicas entre particulares; Diferença entre regras e princípios; Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; Solidariedade Social e Igualdade Substancial 1.5. Teoria Geral da Personalidade Civil da Pessoa Humana: Noções gerais sobre a personalidade da pessoa humana; Evolução da ideia de pessoa e personalidade; Personalidade jurídica e capacidade; Aquisição e início da personalidade jurídica da pessoa humana; Nascituro e embrião Personalidade jurídica 1.6. Teoria Geral da Capacidade Humana. Capacidade de Direito e de Fato: Noções gerais sobre capacidade de direito; Capacidade de fato Noções gerais; Capacidade de fato e sua nova concepção. Crítica ao Código Civil. Incapacidade formal e material; Proteção dos incapazes Disposições específicas do Código Civil; Incapacidade e legitimação. Diferenças; Cessação da incapacidade e emancipação 1.7. Término da Responsabilidade Civil e Registro da Pessoa Natural: Noções preliminares sobre o término da personalidade civil; Comoriência; Registro público e pessoa natural. Questões sobre estado 1.8. Término da Personalidade Civil e Ausência: Considerações preliminares sobre o instituto da ausência; Conceito de ausência; Fases da ausência Procedimento; Hipótese especial de sucessão definitiva; Efeitos extrapatrimoniais da sucessão definitiva 1.9. Teoria dos Direitos da Personalidade da Pessoa Humana: Considerações preliminares; Evolução dos direitos da personalidade Origem histórica; Conceito dos direitos da personalidade; Objeto dos direitos da personalidade; Fontes dos direitos de personalidade; Características dos direitos da personalidade; Direitos da personalidade, eficácia horizontal e liberdades públicas; Direitos da personalidade, direitos fundamentais e direitos humanos; Classificação dos direitos da personalidade Pessoa Jurídica Teoria Geral: Princípios; Origem. Evolução da pessoa jurídica como conceito e sujeito de direito; Existência e natureza da pessoa jurídica. Teorias; Conceito de pessoa jurídica; Requisitos ou pressupostos para a existência da pessoa jurídica. Aquisição da personalidade jurídica; Personalidade e efeitos; Pessoa jurídica. Direitos que decorrem da personalidade; Desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no Código Civil; Modificação e extinção da pessoa jurídica Do Domicílio; Considerações preliminares. Conceito de domicílio; Mudança ou alteração do domicílio; Domicílio necessário e legal; Domicílio das pessoas jurídicas; Domicílio de eleição Teoria dos Bens Jurídicos Objeto de Direitos: Sistematização dos bens no Código Civil; Análise dos termos: Bem jurídico e coisa; Definição de Bem Jurídico. Conceito.; Estrutura do objeto da relação jurídica; Disciplina dos bens corpóreos e incorpóreos; A questão do patrimônio; Classificação dos bens no Código Civil Bens reciprocamente considerados Bens considerados em si mesmo e bens públicos e privados; Bens públicos e bens privados; Bem de família Teoria Geral do Fato Jurídico: Noções preliminares; Classificação dos fatos jurídicos em sentido amplo Teoria da Representação: Noções preliminares; Conceito de representação; Representação própria e representação imprópria (interesses e interposição); Representação aparente e a questão do poder na representação; Espécies de representação Legal e convencional; Representação convencional e teoria da separação; Representação e contrato consigo mesmo; Conflito de interesses entre representante e representado Elementos Acidentais do Negócio Jurídico (Condição; Termo; e Cargo): Considerações preliminares; Condição Arts. 121 a 130; Termo; Encargo Arts. 136 e Teoria dos Defeitos do Negócio Jurídico: Introdução; Erro ou ignorância Arts. 138 a 144 do CC; Dolo Arts. 145 a 150 do CC; Coação Arts. 151 a 155 do CC; Lesão Art. 157 do CC; Estado de perigo Art. 156 do CC; Fraude contra credores Art. 158 a 165 do CC