CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1

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1 1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Este material tem como finalidade fornecer elementos para a compreensão e estudo do controle de constitucionalidade. É mero roteiro, daí a razão pela qual foi elaborado em forma de itens. Incluímos citações relevantes, bem como referências bibliográficas que podem servir de guia para estudos posteriores. Porém, até em razão da natureza do presente material, não esgotamos o rol de autores que fornecem grandes contribuições sobre o tema. 1 Luiz Eduardo de Almeida. Advogado, mestrando em Direito na UNIMEP, bolsista da CAPES. E_mail: almeidaadvogados@gmail.com

2 2 Sumário 1. IDÉIA CENTRAL: SIGNIFICADO, LOCALIZAÇÃO, OBJETO, PRESSUPOSTOS, OBJETIVOS SIGNIFICADO LOCALIZAÇÃO TEMPORAL OBJETO DE DEFESA PRESSUPOSTOS: RIGIDEZ E FORMA ESCRITA OBJETIVOS 8 2. CONCEITO ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: SISTEMAS OU MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Sistema americano Sistema austríaco Sistemas mistos MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO CONTROLE Controle Preventivo Controle Repressivo O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo: o princípio da estrita legalidade e a norma inconstitucional BIBLIOGRAFIA 16

3 3 1. IDÉIA CENTRAL: SIGNIFICADO, LOCALIZAÇÃO, OBJETO, PRESSUPOSTOS, OBJETIVOS SIGNIFICADO Inicialmente, consideraremos que o controle de constitucionalidade consiste, em linhas gerais, na atividade de um sujeito (controlador) em comparar a adequação de uma lei ou ato normativo (objeto controlado) à Constituição (objeto paradigma) 2. Não havendo conformidade da lei ou do ato normativo, tem-se uma incompatibilidade vertical - que decorre da hierarquia das normas -, ou seja, a lei ou ato não é compatível com o conteúdo da Constituição. Porém, frise-se, esta é uma compreensão restrita e inicial que será acrescida de diversas especificidades e elementos durante o desenvolvimento, especialmente no que tange à finalidade de se realizar tal controle. Não se pode perder de vista o significado de inconstitucionalidade, que segue: Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc) com a constituição é o que tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, 2 Para melhor exposição do funcionamento da relação entre sujeito e objetos consultar: BARROS, Sérgio Resende de. Simplificação do controle de constitucionalidade. Disponível em: Acesso em: 10 de set. 2007; MARTINS, José Renato. O controle de constitucionalidade das leis no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, p

4 4 quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição; (b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição. 3 Doutra forma, mas no mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos assim conceitua: Inconstitucionalidade é o que se dá em um determinado tipo de relação entre a Constituição e um ato que lhe venha imediatamente abaixo. 4 Pela clareza e complemento, vale observar o conceito de Paulo e Alexandrino: Inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo etc. não se conformarem com a Constituição, não devem produzir efeitos. Ao contrário, devem ser fulminados, por inconstitucionais, com base no princípio da supremacia constitucional. 5 - Assim, a inconstitucionalidade por ser material ou formal, decorrer de ação ou de omissão, além de poder atingir todo o texto ou somente parte dele (somente no controle abstrato), bem como pode ser direta, indireta (não é inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim mera ilegalidade) ou derivada. No Brasil, a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo Judiciário poderá recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até mesmo sobre uma única palavra de um desses 3 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19ª Ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, p. 47.(grifos e destaques nossos) 4 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. Vol. 01. São Paulo: Saraiva, p VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 8ª Ed. São Paulo: Método, p. 2

5 5 dispositivos da lei ou ato normativo. A regra constitucional que restringe o exame da constitucionalidade do projeto de lei ao texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, 2º) diz respeito ao chamado veto jurídico do chefe do Executivo, não alcançando a declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.... Ademais, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a declaração de inconstitucionalidade parcial somente é admissível no controle abstrato quando se pode presumir que o restante do dispositivo, não impugnado, seria editado independentemente da parte supostamente inconstitucional (doutrina da indivisibilidade das leis ). Assim, se com a impugnação de parte do dispositivo restar patente que a parte não impugnada (e que, portanto, continuaria a viger) não teria sido editada isoladamente, será inviável a declaração da inconstitucionalidade parcial LOCALIZAÇÃO TEMPORAL Além disso, o controle de constitucionalidade é fenômeno que somente surge após as primeiras Constituições escritas (séculos XVII, XVIII, e seguintes), sendo que a mesma necessidade que motivou os liberais a inscrever na Constituição a declaração de direitos (individuais), pelo lado dos governados, e a separação dos poderes (tripartição), pelo lado dos governantes 7, também motivou o controle de constitucionalidade. 6 Ibidem, p. 11. (grifos e destaques nossos) 7 Art. 16. A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição., in FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, p. 169.

6 6 O valor original da civilização ocidental é a liberdade individual, partindo daí o seu vetor axiológico: a defesa da liberdade como condição da vida humana. Esse vetor será distorcido ou até quebrado, se a constitucionalidade não for controlada. Portanto, a mesma necessidade histórica que causou a escrita da constituição exigiu o controle de constitucionalidade, estabelecendo entre ambos uma relação de mútua dependência, em que a existência do controle depende de ser escrita a constituição e a eficácia da constituição depende de ser eficiente o controle.... Assim, como de nada vale pretender a rigidez se faltar o meio de garanti-la, logo a necessidade histórica de controlar a constitucionalidade se fez conatural à de escrever a constituição e, desde a origem, subsiste com a constituição escrita. É imanente ao constitucionalismo. 8 O controle de constitucionalidade foi efetivamente realizado pela primeira vez em 1803, nos Estados Unidos da América, no caso MARBURY X MADISON OBJETO DE DEFESA - Convém salientar que o objeto defendido no controle de constitucionalidade é a Constituição e não o Estado. Pois, A partir do Estado Constitucional (crf. Supra) passou a falar-se de defesa ou garantia da constituição e não de defesa do Estado. Compreende-se a mudança do enunciado lingüístico. No estado constitucional o objecto de protecção ou defesa não é, pura e 8 BARROS, Sérgio Resende de. Simplificação do controle de constitucionalidade. Disponível em: Acesso em: 10 de set (grifos e destaques nossos)

7 7 simplesmente, a defesa do Estado, mas da forma de Estado tal como ela é normativo-constitucionalmente conformada o Estado constitucional democrático PRESSUPOSTOS: RIGIDEZ E FORMA ESCRITA Visto isso, verifica-se que controle de constitucionalidade pressupõe a rigidez 10 constitucional, da qual emana, como conseqüência, a supremacia da Constituição sobre as demais normas que compõe o ordenamento jurídico. 11 A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, é reputado como uma pedra angular, em que se assenta todo o edifício do moderno direito político. Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida de em que ela os reconheça e na medida em por ela distribuídos. (...) ; é nela que se acham as 9 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, p O Estado que adota constituição flexível não possui inconstitucionalidade, pois a lei ordinária altera a constituição. Ex. A Constituição da Itália de 1848 decretada pelo rei Carlos Alberto de Savóia. Nesse sentido vale observar que Assim, em um sistema de constituição flexível o da Inglaterra por exemplo descabe cogitar de inconstitucionalidade, sendo o parlamento poder legislativo e constituinte ao mesmo tempo. As decisões do parlamento não podem ser de modo algum atacadas pelos tribunais;... (VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 8ª Ed. São Paulo: Método, p. 2) 11 Alexandre de Moraes afirma que A idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 674.). Porém, em que pese a idéia central transmitida ser correta, há incongruências na assertiva. Da rigidez constitucional deriva a supremacia constitucional. Afinal, não há como se admitir inicialmente a supremacia da constituição para posteriormente adquirir rigidez. Inverte-se causa e efeito. No que diz respeito à sua ligação com a proteção dos direitos fundamentais, também há incongruência. Tal visão decorre de equívoco entre pressuposto da existência de controle de constitucionalidade, dos critérios a serem utilizados para a realização de tal controle, especialmente no que diz respeito à hermenêutica constitucional, e com o objetivo de se realizar o controle de constitucionalidade.

8 8 normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. 12 Vale observar que, para que exista controle de constitucionalidade há necessidade de que a Constituição seja escrita. Porém, não precisa ser codificada. Daí a possibilidade de controle de constitucionalidade em sistemas que adotam Constituições consuetudinárias (costumeiras) OBJETIVOS O objetivo de se realizar o controle de constitucionalidade é, em síntese, garantir a supremacia das normas constitucionais (da Constituição), nelas incluídas os direitos humanos. Desta forma, o objetivo final do controle de constitucionalidade é assegurar a hierarquia formal de leis e atos normativos, mas também, em razão do conteúdo das normas constitucionais garantidoras de direitos humanos e de suas razões (Ex. princípios protegidos mas não declarados, art. 5, 1º da C. R.), observar os fundamentos do Estado (art. 1º da C. R.) e seus objetivos (art. 3º da C. R.). Esta é uma visão ampliada dos mecanismos de controle de constitucionalidade, que se coaduna com a sistemática constitucional. Se a constituição garante os direitos humanos fundamentais, o controle de constitucionalidade é uma forma de garanti-los, e, desta forma, de garantir a 12 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19ª Ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, p. 45. Contudo, há que se verificar que a superioridade em relação às demais normas não é o único ponto que as distinguem das demais. Esta superioridade hierárquica é um dos critérios. Luis Roberto Barroso aponta quatro espécies de peculiaridades que singularizam as normas constitucionais: a superioridade hierárquica, a natureza da linguagem, o conteúdo específico e o caráter político. (Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição. 3ª ed., 2000, p. 101 e ss.).

9 9 própria constituição. Afinal, desde o movimento constitucionalista (anos de ), não se concebe constituição sem garantia de direitos 13. Todavia, a sua função não pode ser reduzida a mero instrumento de aferição de atos e das leis infraconstitucionais para lhes conformar com o Texto Magno, apenas para submetê-los formalmente à hierarquia de nosso ordenamento jurídico constitucional. Seu desiderato deve ir mais além. O controle de constitucionalidade não pode ser um fim em si mesmo, seu uso deve ser instrumental para alcançar-se a justiça social que permeia o espírito da nossa constituição e que se constitui em seu propósito maior. 14 Paulo e Alexandrino também contribuem para a especificação dos objetivos, no plano valorativo (axiológico), da realização do controle de constitucionalidade nos seguintes termos: No plano valorativo, podemos situar o controle de constitucionalidade como base e corolário: (a) de um Estado Democrático de Direito; (b) do princípio da separação dos poderes; (c) da garantia maior do indivíduo frente ao Estado, na proteção de seus direitos fundamentais; (d) garantia da rigidez e supremacia da Constituição. 15 E, finalizando este item, vale conferir o pensamento de Canotilho: Se o controle de constitucionalidade dos actos normativos é um dos meios de defesa e garantia da força normativa da constituição, justifica-se que, para ele ser efetivo e eficaz, as violações das normas e princípios constitucionais captadas em sede de 13 Vide nota de rodapé nº SILVA, Enio Moraes.Considerações e proposta acerca do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. In: CASTARDO, H. F.; CANAVEZZI, G. E. D.; NIARADI, G. A. Lições de direito constitucional: em homenagem ao prof. Sergio Resende de Barros. Campinas, SP: Millenium, p VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 8ª Ed. São Paulo: Método, p. 4.

10 10 fiscalização judicial sejam acompanhadas de sanções adequadas CONCEITO por autores. Considerando o exposto até o momento, apresentaremos conceitos dados Sérgio Resende de Barros assim conceitua: Controle de constitucionalidade é a verificação por agentes políticos ou judiciais do Estado da adequação de um ato normativo, sobretudo produzidos no processo legislativo aos requisitos formais e materiais estabelecidos pela constituição do Estado. Alexandre de Moraes sintetiza: Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou ato normativo com a constituição, verificando os seus requisitos formais e materiais ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 3.1. SISTEMAS OU MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 16 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, p MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 676.

11 Sistema americano O sistema americano, ou norte-americano, tem como marco célebre a decisão proferida no caso MARBURY versus MADISON, em 1803, pelo juiz da Suprema Corte John Marshall. Em breve síntese, nesse caso, Marbury acionou Madison na Suprema Corte para que esta lhe concedesse o direito à nomeação para o cargo de juiz de paz, que foi impedido de assumir pela omissão de Madison, que não assinou a nomeação. Embora Marshall tenha reconhecido que Marbury tinha direito à nomeação ao cargo em tela, o pedido foi postulado em juízo foi negado. Marshall entendeu que Marbury não poderia dirigir sua pretensão diretamente à Suprema Corte, pois ela estava baseada numa lei contrária à Constituição, que ampliava sua competência para além dos casos previstos expressamente no Texto Constitucional e, portanto, não poderia ser aplicada pelo Judiciário, tendo Marshall declarada essa lei void. 18 Nesse passo, Marshall, declarando a lei vazia (void), não entra em choque com o Poder Legislativo e também com o Poder Executivo, e, em sua decisão firma as bases do controle de constitucionalidade norte-americano. Assim se inaugurou o controle norte-americano de constitucionalidade das leis, o qual se tornou típico um modelo com as características seguintes: a) a competência para controlar não é restrita, mas se difunde por todo o Poder Judiciário, sem excluir nenhum juiz ou corte, e por isso o modelo é dito controle difuso; b) o controle é feito apenas em via incidental (incidenter tantum), no bojo de uma ação qualquer, cujo objeto principal é outro, mas sobre a qual incide a questão da inconstitucionalidade, de forma prejudicial ao mérito da causa; c) a sentença é de 18 SILVA, Enio Moraes.Considerações e proposta acerca do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. In: CASTARDO, H. F.; CANAVEZZI, G. E. D.; NIARADI, G. A. Lições de direito constitucional: em homenagem ao prof. Sergio Resende de Barros. Campinas, SP: Millenium, p. 77.

12 12 natureza declaratória, o ato inconstitucional é declarado um natimorto, sem validez alguma, nulo e vazio, inexistente juridicamente (void) desde a sua origem (ex tunc), não se lhe garantindo eficácia jurídica alguma (o efeito da declaração é retroativo), a não ser a de justificar o desfazimento do ato e a reparação de suas eventuais conseqüências, mediante compensações, indenizações e outros modos possíveis entre as pessoas envolvidas como partes na lide (o efeito, além de ser ex tunc, é inter partes). 19 Síntese das características do modelo norte-americano: Competência = difusa. Qualquer órgão do judiciário pode declará-la. Forma de controle = incidental e dependente. Em um processo analisa-se uma situação in concreto, e no bojo da lide analisa-se a constitucionalidade. Efeitos da sentença = inter partes. Sentença = provimento declaratório. Declara-se o ato nulo, desprovido de qualquer efeito, desde a sua origem (Efeitos ex tunc) Sistema austríaco Este sistema foi idealizado por Hans Kelsen e introduzido na Constituição da Áustria de Nele, a competência para conhecer da inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo se reserva a órgão único, como as Cortes Constitucionais. 19 BARROS, Sérgio Resende de. Simplificação do controle de constitucionalidade. Disponível em: Acesso em: 10 de set

13 13 Além disso, a sentença a ser proferida possui efeitos erga omnes, bem como os efeitos da decisão no tempo são devidamente nela explicitados, ou seja, a partir de quando a decisão surtirá os seus efeitos. A regra, mas não obrigação, é da não retroação (Ex nunc), bem como, em regra, a lei cessa de ter efeitos na data de sua publicação, podendo, porém, ser retardada essa data. Síntese das características do modelo austríaco: Competência = concentrada. Apenas um órgão pode dela conhecer, não sendo necessário que integre o Poder Judiciário. Forma de controle = principal. No processo a única questão a ser analisada é a constitucionalidade in abstrato da norma. Efeitos da sentença = erga omnes. Sentença = provimento anulatório. Anula-se o ato e fixam-se os efeitos da sentença, ou seja, se serão ex nunc, ex tunc ou pro futuro Sistemas mistos Há Estados que adotam sistemas mistos. Adotam parcialmente os modelos clássicos. No Brasil vige um sistema misto, aonde há competência difusa e concentrada para o controle de constitucionalidade, mas com peculiaridades que não permitem o enquadramento pleno no sistema norte-americano e austríaco.

14 MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO CONTROLE Controle Preventivo No Poder Legislativo, pelas Comissões de Constituição e Justiça; No Poder Executivo, pelo veto jurídico (art. 66, 1º da C.R.); Controle Repressivo No Poder Legislativo, no caso de sustação, pelo Congresso Nacional, de ato que exorbite o seu poder regulamentar (art. 49, V da C. R.), ou pela rejeição de Medida provisória (art. 62 C. R.). No Poder Judiciário, por meio de controle de constitucionalidade por via difusa ou concentrada; Vicente e Alexandrino apontam que o Poder Executivo pode realizar o controle de constitucionalidade em três situações: veto jurídico (apontado no item anterior), inaplicação de lei inconstitucional (ver o próximo item), e nas hipóteses em que o Chefe do executivo pode decretar a intervenção como meio de restabelecer o cumprimento da Constituição (Para o Presidente, art. 84, X da C. R. Para os Governadores, art. 35 da C. R.) VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 8ª Ed. São Paulo: Método, p

15 O controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo: o princípio da estrita legalidade e a norma inconstitucional - O artigo 37 da C. R. estabelece que: Art A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (redação E.C. nº 19, de ) Porém, nos casos em que o ato legislativo (Ex. lei) for manifestamente inconstitucional, o Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador ou Prefeito) pode determinar que os seus subordinados não o cumpram. Portanto, poderá o Chefe do Poder Executivo determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos normativos que considerar inconstitucionais MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 676.

16 16 4. BIBLIOGRAFIA BARROS, Sérgio Resende de. Simplificação do controle de constitucionalidade. Disponível em: Acesso em: 10 de set BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. Vol. 01. São Paulo: Saraiva, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, MARTINS, José Renato. O controle de constitucionalidade das leis no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, p MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, SILVA, Enio Moraes.Considerações e proposta acerca do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. In: CASTARDO, H. F.; CANAVEZZI, G. E. D.; NIARADI, G. A. Lições de direito constitucional: em homenagem ao prof. Sergio Resende de Barros. Campinas, SP: Millenium, SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19ª Ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, VICENTE, Paulo; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2008.