A TENDÊNCIA À ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO NO DIREITO BRASILEIRO

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1 1 A TENDÊNCIA À ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO NO DIREITO BRASILEIRO GUIDO NAZARETH JÚNIOR 1 THIAGO VIEIRA BARBOSA 2 Resumo: O presente trabalho visa expor o instituto do controle de constitucionalidade no direito brasileiro no que tange a sua atual tendência à abstrativização na modalidade difusa, avaliando sua possível aplicabilidade, pontos positivos e negativos. Palavras-chave: Abstrativização Controle de Constitucionalidade Suspensão de lei Introdução O Brasil, como Estado Democrático de Direito encontra no ápice de seu ordenamento jurídico a sua Constituição, as outras leis são escalonadas hierarquicamente sob a mesma, são as chamadas leis infraconstitucionais e devem ter o texto consoante com o da nossa Carta Magna (princípio da compatibilidade vertical). O processo de alteração da Constituição é mais dificultoso que a legislação ordinária revelando também a supremacia da Constituição sobre os demais textos legais (rigidez constitucional). Quando falamos de controle de constitucionalidade referimo-nos à verificação da compatibilidade de lei ou ato normativo com os ditames constitucionais referentes aos seus requisitos formais e materiais. Quanto aos requisitos formais, tratamos do chamado devido processo legal que dita as regras do procedimento legiferante, com relação aos requisitos materiais tratamos da competência quanto a matéria tratada na lei ou ato normativo em análise. Tal controle tem como pressupostos a rigidez e a supremacia constitucionais. O principal objetivo do controle de constitucionalidade é a garantia da supremacia dos preceitos constitucionais com destaque aos direitos e garantias fundamentais. O controle de constitucionalidade garante que toda a sociedade tenha a possibilidade de reaver seu direito lesado ou sob a ameaça de lesão por lei ou ato normativo inconstitucional. Podemos inferir, portanto, que neste aspecto a Constituição é também instrumento de limitação do poder, 1 Aluno do 8º período de Direito da Faculdade de Direito Promove 2 Aluno do 8º período de Direito da Faculdade de Direito Promove

2 2 impedindo ingerências, arbitrariedades ou abuso de poder por parte dos detentores do poder público. O controle de constitucionalidade no Brasil é exercido predominantemente pelo Poder Judiciário podendo nesta esfera ocorrer de maneira difusa ou concentrada. Exsurge daí a consideração pela doutrina majoritária do sistema de controle de constitucionalidade como misto 3. O controle concentrado é aquele exercido por meio de ação, de competência julgadora exclusiva do órgão do Poder Judiciário responsável pela guarda da Constituição, o Supremo Tribunal Federal como exposto no artigo constitucional abaixo: Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;... Por ser um tipo de controle que ocorre por via de ação, buscou o legislador constitucional dar guarida aos mais variados setores da sociedade quando da definição dos legitimados à propositura da ação, são eles: Art Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I. o Presidente da República; II. III. IV. a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V. o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI. VII. VIII. IX. o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 3 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, p Devemos alertar que o sistema de controle de constitucionalidade adotado como regra pelo Brasil foi o jurisdicional e não o misto (combinação do jurisdicional com o político). O que a doutrina afirma é que pelo fato do Brasil adotar o controle jurisdicional, combinando os modelos norte-americano (difuso-concreto-incidental) e austríaco (concentradoabstrato-direto), nosso sistema seria o jurisdicional misto.

3 3 Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei via controle concentrado são os mais abrangentes, sendo oponíveis a toda a sociedade, Poder Executivo e Poder Judiciário (erga-omnes); tem efeitos que retroagem a situações jurídicas ocorridas anteriormente à sua edição (ex-tunc); e por fim expurga a lei do ordenamento jurídico. Quando falamos de controle de constitucionalidade difuso ou aberto, a referência é feita ao controle que ocorre via de exceção podendo ser julgada por qualquer juiz ou Tribunal (desde que respeitadas as regras de competência jurisdicional). Neste tipo de controle, que é o que daremos um enfoque mais intenso no presente trabalho, a inconstitucionalidade surge sempre incidentalmente no processo, ou seja, a inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação e sim incidente processual argüido como prejudicial a julgamento de determinada causa. Este controle ocorre na aplicação do dispositivo legal no caso concreto (subsunção), daí também a sua denominação de controle de constitucionalidade concreto. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei via controle difuso são de abrangência mais restritiva do que os obtidos com o controle concentrado, pois ocorrem, em regra, somente entre as partes litigantes, que é o chamado efeito inter partes; são também, em regra, retroativos (ex tunc) como no controle concentrado; em regra, não retiram a lei do ordenamento somente a deixa inaplicável entre as partes envolvidas, continuando portanto a operar efeitos no restante da sociedade normalmente. Da abstrativização do controle de constitucionalidade difuso No art. 52, X, CR/88 (Compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, quando temos uma lei ou ato normativo declarado inconstitucional de maneira definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, em sede de controle de constitucionalidade abstrato ou difuso desde que seja pela maioria absoluta do pleno do tribunal (neste caso o quorum para votação é de 8 Ministros), cabe ao senado a suspensão de sua execução. A suspensão é obtida por meio de resolução. Essa suspensão é que confere a oponibilidade erga omnes e ex nunc da decisão proferida pelo Pretório Excelso. É salutar a distinção da diferença entre a suspensão e a revogação de lei emanadas do Senado 4. 4 Na revogação temos a expurgação da lei do ordenamento jurídico de forma definitiva, operando efeitos ex nunc, portanto não retroativos, já que a revogação é cabível em casos de leis que tenham sua eficácia e validade

4 4 A amplitude da suspensão obtida pela resolução senatorial em tela, comporta leis ou quaisquer atos normativos federais, estaduais, distritais ou até mesmo municipais (neste último caso somente via Recurso Extraordinário). Temos hodiernamente celeuma no seu pleno furor com relação à discricionariedade senatorial para o exercício da supra referida suspensão. Para Pedro Lenza é uma discricionariedade do Senado Federal dizendo: Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes (PEDRO LENZA, 2008 p.152). Já Gilmar Mendes entende tratar-se a suspensão de mera publicidade à decisão do STF: A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, de valer tão-somente para as partes? (GILMAR MENDES, 2004 p.165) Percebe-se atualmente uma nova tendência no STF de se abstrativizar os efeitos do controle de constitucionalidade difuso, ou seja, a ampliação dos efeitos inter partes e ex tunc da decisão de inconstitucionalidade via incidental para a oponibilidade erga omnes e ex tunc. Os princípio que norteiam a abstrativização são, dentre outros: a força normativa da Constituição, a supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários. Muitos entendem estarmos diante de uma autêntica mutação constitucional pois o art. 52, X CR/88 começa a sofrer uma nova interpretação sem nenhuma alteração de seu texto, pelo menos é para onde aponta o paulatino posicionamento do STF e de grande parte da doutrina. plenas até a data de sua revogação. A suspensão é muito mais severa no que diz respeito aos seus efeitos pois além da retirada da lei do ordenamento, por se tratar de lei declarada inconstitucional de forma definitiva pelo STF, temos a sua oponibilidade ex tunc, qual seja, retroagindo e atingindo a todas as relações jurídicas que tiveram por guarida determinada lei. Isso ocorre porque lei e ato normativo inconstitucional são natimortos e não podem operar efeitos na sociedade.

5 5 Conclusão O controle de Constitucionalidade é um instrumento que reflete o Estado Democrático de Direito pois coloca a nossa Constituição de fato no topo da hierarquia do ordenamento jurídico brasileiro pois atua como um limitador de poder para os detentores dele. De fato a abstrativização do controle difuso tem coerência e está forte no caminho de sua consolidação mas esse posicionamento deve ser observado com cuidado, pois a nova interpretação jurídica que se pretende dar ao art. 52, X, CR/88 contraria frontalmente o teor extraído da sua leitura. Talvez o melhor caminho para se solidificar uma possível abstrativização não seja a aplicação do instituto da mutação constitucional e sim o da Emenda Constitucional para assim dar uma consistência ao ordenamento jurídico para embasar a substancial mudança a que se propõe. É preciso regular de maneira adequada pois se o intuito é o de igualar os efeitos ao do controle direto de constitucionalidade deve-se alinhar também os procedimentos pois temos importantes partícipes no controle concentrado que dão uma maior segurança ao resultado obtido no controle de constitucionalidade (Advogado Geral da União, Procurador Geral da República, amicus curiae) que não tem participação no controle difuso. Ora, se vamos igualar os efeitos, por conseguinte devemos ter similaritude nos procedimentos. Bibliografia HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 3 ed. Bahia: Juspodivm, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, MENDES, Gilmar Ferreira. O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: Um Caso Clássico de Mutação Constitucional. Disponível em < Acesso em 20/10/2008 MONTEZ, Marcus Vinícius Lopes. A abstrativização do controle difuso. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1627, 15 dez Disponível em:< Acesso em: 15/05/2008. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago Disponível em: < Acesso 20/10/2008.