Conselho de Recursos Administrativos - CORAD

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1 ÓRGÃO PROCESSO / ORIGEM RELATOR Conselho de Recursos Administrativos - CORAD Porto Alegre Dr. José Ricardo de Bem Sanhudo ASSUNTO Concurso Público. Serviços Notariais e Registrais. Recursos à prova escrita e prática. QUESTÃO TEÓRICA 01. RECORRENTES Inscrições nºs , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , e RECORRIDA Comissão do Concurso, ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes do Conselho de Recursos Administrativos do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em não conhecer dos recursos protocolados sob os nºs 2538, 2540, 2547, 2590, 2558, 2588, 2594, 2600, 2551, 2557, 2567, 2572, 2578, 2582, 2587, 2593, 2597, 2599 e 2601 e, por maioria, em negar provimento aos demais recursos, vencidas a Dr.ª Marilei Lacerda Menna e a Dr.ª Munira Hanna, que votaram pela necessidade de reavaliação da prova pela Banca Examinadora no tocante ao uso correto da Língua Portuguesa. 1

2 Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Magistrados MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (PRESIDENTE), JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS, MUNIRA HANNA, MARILEI LACERDA MENNA e TATIANA GISCHKOW GOLBERT. Porto Alegre, 4 de março de DR. JOSÉ RICARDO DE BEM SANHUDO, Relator RELATÓRIO DR. JOSÉ RICARDO DE BEM SANHUDO (RELATOR) Senhores Conselheiros: Cuida-se de examinar os 67 (sessenta e sete) recursos epigrafados, relativos à questão teórica nº 1 da Prova Escrita e Prática do Concurso Público para Outorga de Delegação de Serviços Notariais e Registrais do Estado do Rio Grande do Sul, regulado pelo Edital nº 001/2013-CECPODNR. Os autos vieram instruídos com toda documentação pertinente ao certame, à prova aplicada e aos recursos interpostos, relacionados às fls. 03 e 04 e encartados às fls. 05 a 66, assim como com informações da Secretaria das Comissões relativamente às situações peculiares de recursos idênticos entre si e de recursos que não foram precedidos de prévio recurso à Comissão do Concurso. A Comissão de Concurso negou provimento a todos os recursos, exceto ao protocolado sob nº 2577, que obteve majoração da nota, de zero para 0,25. Vieram-me conclusos. É o relatório. 2

3 VOTO DR. JOSÉ RICARDO DE BEM SANHUDO (RELATOR) Inicialmente, destaco os recursos que não merecem conhecimento, seja por absoluta identidade com outros do mesmo candidato recorrente, seja por ausência de prévio recurso à Comissão do Concurso. Na hipótese de absoluta identidade estão os recursos protocolados sob números 2538, 2540, 2547, 2590, 2558, 2588, 2594 e 2600, que em nada diferem dos recursos protocolados com números ordinais imediatamente inferiores, tendo sido cada par de recursos interposto pelo mesmo recorrente, razão pela qual os acima destacados não merecem conhecimento. Igualmente não serão conhecidos os recursos protocolados sob os números 2551, 2557, 2567, 2572, 2578, 2582, 2587, 2593, 2597, 2599 e 2601, todos relativos a candidatos que não atenderam ao subitem 15.1, combinado com o subitem 15.3, alínea b, do Edital do concurso, pois o recurso ao CORAD somente é cabível em relação à prévia decisão da Comissão do Concurso, o que não foi atendido por esses recorrentes, conforme Informação da Secretaria das Comissões à fl Todos os demais recursos atendem aos pressupostos e requisitos previstos no edital, razão pela qual são conhecidos. No mérito, entretanto, desde logo adianto, não merecem provimento. A Questão Teórica nº 1, veio assim redigida: Sem previsão expressa no respectivo compromisso de promessa de compra e venda, pode o promitente-vendedor reter as arras penitenciais? E o gabarito oficial é o seguinte: Não. As arras penitenciais assim o serão por possibilitarem o direito de arrependimento pré-estabelecido de modo explícito entre as partes contratantes. Deste modo, para que o promitente-vendedor possa reter as arras penitenciais, será necessária previsão contratual, não se podendo 3

4 presumir as arras com a cláusula de arrependimento, a teor do art. 420 do Código Civil. Como se vê, a questão proposta versou objetivamente sobre a possibilidade de retenção das arras penitenciais em caso de ausência de expressa previsão contratual, e o gabarito oficial negou a possibilidade, com base no disposto no art. 420 do Código Civil. Eis o texto da Lei Substantiva referido pela Banca Examinadora: Art Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. O conhecimento objetivo exigido dos candidatos, repiso, dizia respeito à possibilidade, ou não, de retenção das arras penitenciais, no caso de ausência de expressa estipulação contratual. Nada além disso; nada menos que isso. Não se vislumbra qualquer incorreção ou ambigüidade na formulação da questão, que pudesse levar os candidatos a alguma dúvida relevante sobre o seu objeto, não se justificando, assim, qualquer pretensão anulatória da questão. Perquirições de natureza doutrinária ou jurisprudencial não se prestam a justificar, em concurso público, respostas que não encontram amparo concreto na previsão da norma legal de regência da matéria, quando esta, como no caso da questão ora em exame, trata especificamente do tema objeto da questão. O parecer da Banca Examinadora, acolhido pela Comissão de Concurso, é elucidativo no exame do mérito da questão:...as arras penitenciais devem estar expressas de forma indiscutível no contrato, ou seja, elas não podem ser presumidas, na media em que, à falta de previsão contratual sobre a possibilidade de arrependimento, presume-se que o sinal é apenas confirmatório 4

5 do contrato. (...) Somente quando as partes convencionam a possibilidade de arrependimento é que as arras são consideradas penitenciais, perdendo-as o culpado, se foi quem as pagou, e devolvendo-as em dobro, se foi quem as recebeu (art. 420 do Código Civil).... Assim, não se pode dar provimento aos recursos que responderam afirmativamente à questão, sustentando ser possível a retenção, mesmo em caso de ausência de previsão contratual, independente da natureza das arras, a grande maioria invocando a norma da art. 418 do Código Civil, pois tal abordagem refoge ao proposto na questão, que era a análise específica da possibilidade de retenção das arras penitenciais em caso de ausência de previsão contratual, que demandava resposta negativa, conforme já consignado (protocolos 2537, 2539, 2541, 2545, 2546, 2548, 2549, 2550, 2552, 2556, 2560, 2561, 2562, 2569, 2577, 2579, 2583, 2584, 2586, 2603). Da mesma forma, inúmeras foram as respostas que abordaram genericamente o instituto das arras, discorrendo sobre suas modalidades e sobre o instituto da retenção, invertendo a lógica da proposição, mas igualmente sem atacar objetivamente o tema especificamente proposto, o que conduz ao desprovimento (protocolos 2544, 2553, 2554, 2555, 2559, 2563, 2564, 2565, 2566, 2568, 2570, 2573, 2574, 2575, 2580, 2581, 2585, 2598, 2602, 2604, 2605). Houve ainda os casos de candidatos que nitidamente confundiram as arras penitenciais, objeto da questão, com as arras confirmatórias, o que, por óbvio, implica no desprovimento dos recursos (protocolos 2576, 2589, 2591, 2592). Já os recursos protocolados sob números 2571, 2595 e 2596 não merecem provimento, na medida em que os candidatos não atenderam à formalidade expressamente prevista no subitem do Edital nº 28/2013, relativa ao número mínimo de 10 (dez) linhas na elaboração da resposta, sendo irrelevante o fato de que a resposta do gabarito oficial foi inferior àquele limite mínimo. Finalmente, consigno o esmero da Banca Examinadora na correção das provas, com anotações específicas nas provas dos candidatos, indicando os erros e omissões, assim como da Comissão de Concurso, com relatórios 5

6 pormenorizados nas decisões, referindo expressamente as razões de todos os recorrentes e as abordando individualmente em cada um dos recursos. Tal situação facilitou o trabalho de aglutinação do exame dos recursos com base no objeto das razões recursais, já que, embora com abordagens ligeiramente diferentes, as razões de fundo guardavam semelhança temática. Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer os recursos sob protocolos de números 2538, 2540, 2547, 2590, 2558, 2588, 2594 e 2600, por absoluta identidade com os protocolados sob números de série imediatamente anteriores a cada um deles, já que protocolados, os pares de recursos idênticos, pelos mesmos candidatos; igualmente, pelo não conhecimento dos recursos sob números de protocolo 2551, 2557, 2567, 2572, 2578, 2582, 2587, 2593, 2597, 2599 e 2601, já que desprovidos de prévio recurso à Comissão do Concurso, contrariando o subitem 15.1, combinado com o subitem 15.3, alínea b, do Edital do concurso; finalmente, pelo conhecimento e negativa de provimento a todos os demais recursos, na forma da fundamentação supra. É o voto. DR.ª MARILEI LACERDA MENNA Ressalvo o meu entendimento expresso no processo / Em síntese, não há como aferir, com objetividade mínima, o que foi considerado certo ou errado nas respostas, pelo uso correto da língua portuguesa. No Edital de abertura de inscrição nº 001/2013 CECPODNR, no subitem consta: Na avaliação das questões da prova escrita e prática será também considerado o uso correto da Língua Portuguesa (forma redacional: coerência, coesão, ortografia, concordância e pontuação). Há um vício de correção, pois o acerto ou erro está baseado em deduções, ferindo o princípio da objetividade e da legalidade. 6

7 Não consta nenhuma observação, ou referência no tocante à avaliação do uso correto da Língua Portuguesa (forma redacional: coerência, coesão, ortografia, concordância e pontuação), conforme previsto no subitem do Edital de Abertura de Inscrição nº 001/2013 CEPODNR, e que deveria ser objeto de avaliação. Neste sentido é a decisão proferida no Mandado de Segurança nº , do Segundo Grupo Cível do TJ, julgado em , Relatora Des. Matilde Chabar Maia, ao examinar as alegações referentes à prova de sentença, segunda etapa, do concurso para provimento de cargo de Juiz de Direito Substituto, conforme Edital nº 42/2011. Por unanimidade concederam parcialmente a segurança, conforme ementa, nos seguintes termos: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCUO PÚBLICO. CARREIRA DA MAGISTRATURA ESTADUAL. PROVA DE SENTENÇA. Edital nº 42/2011. AVALIAÇÃO QUE CARECE DE MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. NULIDADE RECONHECIDA. INVIABILIDADE DE INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO MEDIANTE A ATRIBUIÇÃO DIRETA DE PONTOS. NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO DA PROVA SUBJETIVA, QUANTO AOS TÓPICOS ENFRENTADOS PELA CANDIDATA. Consta do julgamento: Não há como ser aferido, portanto, se os critérios de correção expostos pela Banca foram efetivamente aplicados ao caso concreto, pois dependeriam de motivação suficiente, o que constitui pressuposto de validade de todo o ato administrativo, conforme prevê o art. 93, inciso X 1, da Constituição Federal. Assim, no caso em comento, a reavaliação da referida prova escrita pela Banca quanto a tais aspectos não constitui afronta ao princípio da igualdade, já que constitui direito subjetivo do candidato a existência de motivação suficiente às decisões administrativas, especialmente quando são expostos, modo claro, os critérios de correção a serem aplicados. 1 X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. (grifei) 7

8 Nesse sentido, também compreendeu o ilustre representante do Ministério Público, cujo parecer ora transcrevo, in verbis (fls. 483/485): DEVE SER CONCEDIDA A ORDEM Diferentemente da solução dada para solucionar conflitos de leis, quando dois ou mais princípios aparentemente se contrapõem, é preciso aplicar a proporcionalidade. Deve se verificar, no caso concreto, quais os princípios que são invocados e qual deles deve, preponderantemente, ser observado. Na espécie, de um lado, tem-se o da motivação dos atos administrativos; de outro, o da igualdade. Reavaliar os critérios de correção de prova subjetiva à impetrante, in casu, não significa quebra das condições a todos impostas. Isto porque, apesar dos recursos administrativos possíveis do resultado das diversas fases do concurso possuírem previsão no edital de abertura, conhecidos por todos, e tornando-se lei entre as partes, qual seja, entre a Administração Pública e o administrado, não se observa a necessária e indispensável clareza nos critérios de correção das provas de sentença. Isso assentado, observa-se que o item 5.7, do Edital de Abertura do Certame, dispõe a forma como será procedida a correção da prova de sentença, verbis: 5.7. A prova prática de sentença será aplicada em 2 (dois) dias consecutivos, terá duração de 5 (cinco) horas a cada dia, e consistirá na elaboração de 2 (duas) sentenças, de natureza cível e criminal, envolvendo temas jurídicos constantes do programa. Será também avaliado nesta prova o conhecimento do vernáculo, exigindo-se, para a aprovação, nota mínima de 6 (seis) em cada uma delas, calculando-se a média aritmética simples entre elas. (fl. 56). O que se observa nos presentes autos é que não se tem como sopesar qual o peso ou faixa de valores que seriam distribuídos na prova de sentença, não se tendo como descontar eventuais equívocos cometidos pela candidata. Outrossim, causa perplexidade o fato de que a prova da impetrante não continha quaisquer apontamentos pela Banca Examinadora (fls. 346 a 355), impedindo com que aquela atacasse, de forma pontual, eventuais erros em seu recurso administrativo. Assim, a falta de fundamentação na correção, com a ausência de gabarito, espelho de resposta ou qualquer documento congênere que indicasse os critérios de avaliação utilizados pela comissão examinadora torna o ato administrativo sem motivação idônea, importando nulidade do mesmo. Neste sentido: ADMINISTRATIVO. RECUO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCUO PÚBLICO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA DE REDAÇÃO COM O EDITAL. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS 8

9 PARA CORREÇÃO DE PROVA. CARACTERIZAÇÃO. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...) 7. (...). 8. No mais, correto o impetrante-recorrente quando aponta a ausência de critérios apontados no edital para fins de correção da prova de redação são por demais amplos, não permitindo qualquer tipo de controle por parte dos candidatos. 9. Eis a norma editalícia pertinente: " Os textos dissertativos produzidos pelos candidatos serão considerados nos planos do conteúdo e da expressão escrito, quanto à (ao): a) adequação ao tema propostos; b) modalidade escrita na variedade padrão; c) vocabulário; d) coerência e coesão; e) nível de informação e de argumentação". 10. Realmente, de plano, já não se sabe qual o peso ou a faixa de valores ("padrão Cespe") para cada quesito, nem o verdadeiro conteúdo de cada um deles, nem o valor de cada erro ("padrão ESAF"). 11. Mas a situação fica pior quando se tem contato com a folha de redação do candidato (fls. 197/198, e-stj), da qual não consta nenhuma anotação - salvo o apontamento de erros de português - apta a embasar o resultado final por ele obtido na referida prova. Enfim, tem-se, aqui, ato administrativo sem motivação idônea, daí porque inválido. 12. O problema que surge é o seguinte: a ausência de motivação anterior ou contemporânea ao ato administrativo (correção da prova do candidato) importa nulidade do mesmo, mas o concurso já foi homologado e não há como, agora, deferir uma nova correção de prova - porque, deste jeito, a motivação existiria, mas seria posterior e prejudicaria todo o certame. 13. Para resolver o dilema, observa-se que o candidato foi eliminado no certame por 0,5 ponto (meio ponto) e fez pedido alternativo nos autos para que lhe fosse conferida a pontuação mínima para ser aprovado, gerando nova ordem de classificação. 14. Portanto, considera-se que atribuir-lhe a referida nota mínima na redação - ainda mais quando consistente em acréscimo pequeno de meio ponto - sana a nulidade de forma mais proporcional em relação aos demais candidatos e ao concurso como um todo (homologado em v. fl. 91, e-stj). 15. Contudo, é de se asseverar que a inclusão do candidato na lista de aprovados geraria nova ordem de classificação. Ocorre que, tendo em conta que já se passou quase um ano da homologação final do concurso, com eventual posse e exercícios dos demais candidatos aprovados, e observando que a nova ordem de classificação normalmente influi na lotação dos servidores, é caso de permitir a aprovação do candidato, mas consolidada na última colocação entre os aprovados, a fim de que a coisa julgada na presente ação não atinja terceiros que não participaram dos autos. 16. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido para, acolhendo apenas o pedido "c" formulado nas razões recursais em análise nos termos expostos no parágrafo anterior. (RMS n.º /SC, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011). 9

10 E, mesmo sabendo que em prova subjetiva os conhecimentos não são medidos de maneira estanque, havendo alguma subjetividade na correção, há a necessidade de que o administrado tenha condições de saber os motivos que determinaram sua reprovação, bem como os critérios de contagem de notas atribuídos a todos os candidatos, através de gabarito ou espelho, em atenção aos princípios da impessoalidade, isonomia e publicidade. Além disso, as razões do indeferimento do recurso administrativo interposto pela impetrante são feitas de forma genérica, limitando-se, ao seu final, a indicar três aspectos que a candidata de n.º 66 não apreciou por ocasião da sentença (fls. 419 as 421). Assim, com arrimo, ainda, no princípio da proporcionalidade, deve ser concedida a ordem, merecendo destaque a análise feita pela Desembargadora Matilde Chabar Maia, que, ao deferir a liminar, assim a fundamentou: [...] CONCLUSÃO: Nesses termos, OPINA O MINISTÉRIO PÚBLICO SEJA CONCEDIDO O MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por Thiele do Nascimento e Silva, contra ato do Sr. Desembargador Presidente da Comissão do Concurso para Juiz de Direito Substituto, atribuindo-lhe o grau 6,00, na prova de sentença cível, em face da existência de direito líquido e certo na impetração, por medida de Justiça! Contudo, a segurança não pode ser concedida com a extensão pretendida pela impetrante, a ponto de efetuar a atribuição direta da pontuação necessária para atingir a nota 6,0 na prova de sentença, uma vez que o Judiciário não pode se substituir à Banca na avaliação dos critérios por ela eleitos, pois diz respeito ao mérito administrativo. Conclusão diversa desbordaria dos limites da legalidade, passíveis de revisão pelo órgão jurisdicional. Portanto, voto pela concessão parcial da ordem, a fim de determinar que a Banca Examinadora efetue a reavaliação da prova de sentença cível elaborada pela impetrante, mediante fundamentação que compreenda terem sido abordados os tópicos relativos ao item B da resposta ao recurso administrativo fl , confirmando a liminar deferida. Além disto, o STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº DF, em , Ministro Relator Napoleão Nunes Maria Filho, ao analisar os critérios utilizados na correção da prova subjetiva para o concurso de Delegado de Polícia do Distrito Federal asseverou: 10

11 ... constata-se que a motivação nos recursos administrativos referentes a concursos públicos é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração. Porém, a própria autoridade apontada como coatora assim se manifestou ao prestar suas informações, às fls. 212: Inicialmente, releva frisar que a correção dos exames discursivos não só dos Impetrantes, como também dos demais candidatos, é conduzida pelas respectivas bancas examinadoras sem que, de fato, seja ultimada qualquer anotação no corpo das provas, a fim de que, em havendo eventuais recursos administrativos do candidato interessado, o julgamento do primeiro examinador não influencie o julgamento do segundo. Em síntese, o primeiro examinador é instruído pela organização do Concurso a não lançar anotações nas provas dos candidatos, expondo suas razões, haja vista que, do contrário, o candidato não teria um julgamento isento caso deliberasse interpor recurso administrativo. Enfim, tal procedimento tem por escopo estabelecer um sistema de proteção ao candidato. Não há razoabilidade alguma nestas ponderações, na medida em que tal proceder causa evidente cerceamento do direito de defesa e ao direito de recorrer, integrante do devido processo legal, ao impor aos recorrentes a árdua tarefa de interporem um recurso sem saber ao certo contra o quê estavam recorrendo. Destaque-se aqui o parecer do douto Ministério Público em 1a. instância que acertadamente afirmou que admitir tal posicionamento equivaleria a chancelar manobra para contrariar disposição expressa do ar. 37, caput da Constituição Federal, que determina o princípio da publicidade como inerente a toda atividade administrativa (fls. 493).... Assim, foi dado parcial provimento aos Recursos Especiais, cassando-se o acórdão, concedendo-se a segurança para reconhecer a nulidade dos atos de correção das provas subjetivas. No caso, impõe-se a Banca Examinadora efetue a reavaliação das provas no tocante ao uso correto da Língua Portuguesa. É o voto. 11

12 DES.ª JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS - De acordo com o Relator. DR.ª MUNIRA HANNA Acompanho o voto divergente lançado pela Dr.ª Marilei. DR.ª TATIANA GISCHKOW GOLBERT - De acordo com o Relator. DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS De acordo com o Relator. DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS (PRESIDENTE) PROC. Nº / À UNANIMIDADE, NÃO CONHECERAM DOS RECUOS PROTOCOLADOS SOB OS NºS 2538, 2540, 2547, 2590, 2558, 2588, 2594, 2600, 2551, 2557, 2567, 2572, 2578, 2582, 2587, 2593, 2597, 2599 E 2601 E, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AOS DEMAIS RECUOS, VENCIDAS A DR.ª MARILEI LACERDA MENNA E A DR.ª MUNIRA HANNA, QUE VOTARAM PELA NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO DA PROVA PELA BANCA EXAMINADORA NO TOCANTE AO USO CORRETO DA LÍNGUA PORTUGUESA. 12