CONCUBINATO Capítulo 5

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1 CONCUBINATO Capítulo 5 CONCUBINATO i Sumário: 5.1. Considerações gerais O concubinato nas Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96. Conceituação Direitos e deveres dos concubinos Partilha do patrimônio havido pelo esforço comum e comunhão de bens Indenização por serviços domésticos Partilha de bens havidos após a separação de fato e concubinato Concubina e sucessão. 5.8.Concubina na Previdência Concubina e vedações do Código Civil Concubina e patronímico do consorte Concubina e legislação do Imposto de Renda Concubinos e alimentos Concubinos na legislação civil extravagante Aspectos processuais Considerações gerais Vamos iniciar a abordagem do tema registrando a evolução da tutela do concubinato no direito brasileiro. Tradicionalmente protegido por força de preceito constitucional, o casamento regularmente celebrado constitui a família legítima. Ao lado dele, contudo, surge uma família constituída livremente pela união de duas pessoas de sexos opostos. É o concubinato união livre, sem o casamento. Família que se constituía à margem da lei, mas que, gradativamente, vem obtendo cidadania no meio jurídico. A nova Constituição do Brasil, em seu art. 226, 6º, estabelece: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. O texto Constitucional, assim, após prever o amparo da família pelo Estado, estabelece duas modalidades de instituição de cunho familiar: a constituída pelo casamento e a união estável. Quanto a essa última, prevendo a facilidade, através de lei, de sua conversão em casamento. Vê-se, assim, que a nova Constituição expressamente estatuiu a união estável como instituição de direito de família, o que representa mais do que consagrar o que já vinha sendo aceito pelos Tribunais, cujas decisões tutelavam tão-só a sociedade de fato. Mas, ao mesmo tempo, prevendo a conversão em casamento, demonstra que não quis igualar, em seus efeitos, o casamento e a união estável. Logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988 considerávamos de toda i Vimos utilizando de longa data a expressão concubinato e a mantemos na obra. Sabe-se que certa corrente na doutrina e na jurisprudência distingue concubinos de companheiros. E que a expressão conviventes foi introduzida no direito brasileiro pela Lei nº 9.278/96, assim como a união estável veio com a Constituição Federal de A manutenção da nomenclatura, portanto, tem caráter eminentemente didático e não afasta as discussões doutrinárias em torno das várias denominações que, no fundo, se referem à mesma entidade, embora vista sob o prisma de diferentes leis.

2 conveniência que a lei definisse a união estável, mas nem por isso, se vedava, a nosso ver, que a doutrina e a jurisprudência conceituassem o novo instituto. A união estável se identifica com o próprio concubinato, que é, em sua essência, uma união responsável, duradoura, não se confundindo com aventuras ou meros relacionamentos amorosos. A união estável em nada se confunde com o casamento. O casamento é ato jurídico; a união estável é situação de fato, com relevância jurídica. O casamento pode existir sem união estável das pessoas. É possível que duas pessoas se conheçam e imediatamente formalizem o casamento, separando-se logo após. Essas circunstâncias, por si só, não invalidam o casamento, que produz todos os efeitos legais. A união estável constitui-se de forma totalmente diferente. Ela não começa com formalidades, nem papel escrito. Pode ser até objeto de ajuste escrito, os famosos contratos de boa convivência, de união concubinária ou outros títulos sugestivos. Mas o mencionado contrato não faz prova da união estável que, muito antes de resultar do ajuste, existe em função da circunstância de duas pessoas viverem juntas, com responsabilidade, compromisso e amparo recíproco. A princípio, entendíamos que a união estável, referida na Constituição, era a de pessoas desimpedidas, posto que o texto prevê a facilidade da conversão em casamento. Após acurada reflexão sobre o tema, evoluímos no sentido de sustentar que, estando um dos cônjuges separado de fato, nada impede que se defira tutela jurídica à união em que se envolva. Essa colocação, de natureza constitucional, é da maior relevância, pois a disciplina que o legislador ordinário pretenda dar à união estável, de forma a ajustá-la à nossa realidade social depende, substancialmente, da interpretação que se dê ao citado 6º do art Com efeito, se a interpretação do texto constitucional levar à conclusão de que só há união estável entre pessoas desimpedidas, pois, somente assim se poderia cogitar da conversão em casamento, vedado seria à legislação ordinária prover amparo à união que envolvesse pessoas casadas, ainda que separadas de fato. Redimimo-nos do ponto de vista rigorista que adotamos após a promulgação da Constituição de 1988 ii e sustentamos hoje, que, havendo separação de fato, tal circunstância autoriza o reconhecimento da união estável uma vez que, se a separação de fato leva à possibilidade de divórcio e, com esse, se permite novo casamento, a lei poderia, pois facilitar a conversão em casamento, também das ii A Nova Constituição e seus reflexos no Direito de Família, RF, vol. 304/97. A tese tem sustento jurisprudencial, como se vê da decisão, a seguir do TJMG: CONCUBINATO ENTRE PESSOAS CASADAS, MAS SEPARADAS DE FATO-NÃO CONCOMITÂNCIA COM O CASAMENTO- RECONHECIMENTO CABÍVEL DA UNIÃO ESTÁVEL. _ A separação de fato de pessoa casada civilmente não impede o reconhecimento de união estável, more uxório, para os fins legais contemplados no 3º do art. 226 da CF\88, desde que ela tenha resultado filho ou que a separação de fato, tenha ocorrido há mais de 2 anos, tornando o concubinato honesto, e possibilitando a dissolução do divórcio autorizado pelo 6º do mesmo artigo constitucional. _ O que a lei e a constituição não contemplam é o concubinato adulterino, concomitantes ao casamento mantido resultando a bigamia defesa. (Apelação Cível nº \3. Relator Desembargador Orlando Carvalho, 1ª Câmara Cível, TJMG, em , DJ_MG de ).

3 pessoas casadas, porém separadas de fato, especialmente quando o decurso do prazo de separação é superior há dois anos. É nosso pensamento, pois, que a lei ordinária, sem violentar a Constituição, pode tutelar o concubinato de pessoas casadas, desde que existente separação de fato do concubino impedido. Consumada a união estável, dela resultam conseqüências jurídicas, agora, em face da nova Constituição, no âmbito do direito de família, embora a assertiva tenha enfrentado certa resistência nos Tribunais. A jurisprudência, antes do advento das Leis nºs e 9.278, vinha se firmando no sentido de que união estável gerava apenas efeitos obrigacionais, não se erigindo em instituição no âmbito do direito de família. A matéria teve esse enfoque em julgados que apreciavam a competência jurisdicional: Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: Prescrevendo a CF, no art. 226, 3º, que para efeito de proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, não chegou ao ponto de igualar o casamento ao concubinato. Ao contrário, mandando que se facilitasse a conversão do concubinato em casamento, manteve a distinção entre um e outro e implicitamente realçou a superioridade do último sobre o primeiro. A natureza das relações, para efeitos patrimoniais, entre concubinos é, indubitavelmente, de caráter obrigacional, tão-somente, não podendo ser erigido o concubinato à condição de status familiae. Portanto, competente para julgar ação relativa a concubinato é o Juízo da Vara Cível, e não o de Família e Sucessões iii. Para nós, a união estável sempre foi instituição de direito de família. Só que, à falta de regulamentação dos direitos dos concubinos, não havia como deferir-lhes tutela jurídica, senão em nível de sociedade de fato, em discussões que, naturalmente, eram veiculadas no Cível. Essa concepção de entidade familiar e o enfoque da necessidade de lei regulamentadora foi, também, destacada pelo Des. Murilo José Pereira: Em se tratando de entidade familiar o concubinato acarreta para a mulher direitos próprios da família resultante do casamento, mas para que esses direitos se corporifiquem, necessário se faz a edição de lei complementar ou ordinária, onde tais direitos sejam especificados iv. Dentro da nossa linha de argumentação, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a adoção feita por concubinos. Ora, tal previsão não tem nenhuma pertinência com a sociedade de fato; é a própria proteção ao concubinato ou união iii AI nº , 5ª Câm., j , Rel. Des. Jorge Tannus, RT, vol. 656/89. No mesmo sentido, quanto à competência, RT, vol. 647/60. Noutro sentido, porém, parece trilhar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: CONFLITO DE COMPE- TÊNCIA. JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. CONVIVÊNCIA MARITAL. DIREITO DE FAMÍLIA. SEGUNDA SEÇÃO. A justificação judicial formalizada para fazer prova sobre união de fato (concubinato) envolve tema do direito de família, e, como tal, está incluída na competência da 2ª Seção, deste STJ (art. 9º, 2º, IV, do Regimento Interno) (STJ, CC nº 660, Corte Especial, , Revista do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, vol.19/23). V. RT vol. 672/170, TJ-PR, 4ª Câm. Cível, pela competência da Vara de Família. iv Revista da Amagis, vol. XIX/147.

4 estável, como instituição, dentro do espírito que levou o legislador constitucional a prever essa entidade familiar. Logo após o advento da Constituição de 1988 indagava-se se, reconhecida a união estável, deveria o intérprete buscar as soluções dadas pela legislação ao casamento e aplicá-las à nova situação jurídica. A princípio, se, de um lado, considerávamos dispensável o conceito de união estável, para a aplicação da regra prevista no art. 226, 3º, da Constituição Federal, de outro, reconhecíamos a imperiosa necessidade de uma legislação ordinária a definir, no âmbito do direito de família, em que situações se poderia estender a relação direitos/obrigações dos cônjuges aos concubinos. Somente a lei ordinária poderia dizer se os concubinos teriam dever de fidelidade e coabitação; direito e dever a alimentos; direito à sucessão, etc. Antes do advento das Leis nºs e censurávamos, nesta própria obra, o comodismo em se aguardar o legislador e dizíamos que os Tribunais deveriam se antecipar a ele, começando por admitir, entre os concubinos, os deveres de fidelidade e coabitação, seguindo-se a obrigação de prestar alimentos. E, daí, vários outros horizontes poderiam ser descortinados: a questão da herança; o regime de bens; o uso do nome (que já tinha certa disciplina) e tantas outras questões. O que se via e assistia, contudo, dominantemente, era uma posição rigorista de negar evolução ao instituto do concubinato. Nas disputas sobre a ocupação do lar concubinário, por exemplo. Concordávamos que, a princípio, se negasse a cautelar de separação de corpos, entre os concubinos, sob o fundamento de que não havia, entre eles, dever de coabitação. Mas, se ambos viviam sob o mesmo lar e não se entendiam, ainda que sob o prisma da tutela possessória, um haveria que ter instrumentos de defesa contra o outro. Outrossim, os casais de concubinos formavam uma família, com filhos, encargos, deveres e responsabilidades. E os filhos naturalmente cobravam (como cobram),dos pais, respeito de um relação ao outro. E não bastavam apenas leis para atribuir direitos aos concubinos. Era mister também disciplinar a comprovação do concubinato. Apesar de havermos sustentado que, ao início da convivência, a prova documental, a despeito de produzir efeitos, não atesta a existência de união estável, certo é que de toda conveniência será a prova documental da existência dessa instituição ou situação, em sua vigência ou a posteriori. Haverá necessidade de a lei definir uma forma mais simples de provar essa situação (talvez uma simples averbação no registro civil), mas, se feita após a dissolução da vida em comum, convém admitir a justificação judicial, embora se tenha por sustentável o cabimento da ação declaratória. No quadro atual do direito brasileiro, com o advento das Leis nºs e 9.278, a união estável adquiriu inequívoca cidadania como instituição de família, e, com o tempo, perderá bastante o interesse em torno da discussão cível da sociedade de fato, com a substituição dessa pela comunhão de bens. Há, contudo, a possibilidade de se aventar a inaplicabilidade das leis existentes quando um dos concubinos é casado, ainda que separado de fato. Como há também situações que se sujeitam à disciplina anterior às mencionadas leis e que, pois, terão de ser solucionadas segundo o direito aplicável à época em que se constituíram. Nesses

5 casos, os estudos relativos à Súmula nº 380, do Supremo Tribunal Federal, continuam tendo interesse, motivo por que as unidades que cuidam do assunto foram mantidas na obra. Vamos tecer, agora, algumas considerações sobre a situação do concubinato, no âmbito do direito civil, com abstração da regra constante do art. 226, 6º, da Constituição e das Leis nºs e Há, aqui, inicialmente, que se distinguir duas situações. A do concubinato de pessoas desimpedidas, que não gozava de proteção legal e a do que envolvesse pessoa casada, onde, além de não ter tutela jurídica, incidiam vedações. Clareando conceitos: Duas pessoas solteiras, de sexo diferente, viviam juntas, com a intenção de constituição de família. Nenhuma lei censurava essa união, perfeitamente lícita. Mas, por outro lado, nenhum texto legal também a amparava. Não era uma união proibida, mas também não se reconheciam direitos aos concubinos. Outra forma de união era a que envolvia pessoas casadas. Além de não haver, na lei, previsão de direitos, existiam, ainda, vedações, como a proibição de se fazer doação à concubina. O homem casado, pois, que se unia a uma mulher, era proibido de doar-lhe bens ou de indicá-la como beneficiária de seguro de vida ou em testamento. No direito civil não se protegia o concubinato em si mesmo, senão em raras oportunidades, mas se levavam em consideração os efeitos patrimoniais decorrentes da união concubinária. A simples união livre entre o homem e a mulher não tinha a menor relevância jurídica, no âmbito do direito civil. Não podia a concubina, por exemplo, insurgir-se por ter sido abandonada pelo amásio, nem lhe exigir o dever de fidelidade ou qualquer outro decorrente do casamento. Pelos mesmos motivos, pouca ou nenhuma importância tinha, por si só, o contrato celebrado entre duas pessoas, pactuando a união livre do concubinato. Os deveres ali estabelecidos valiam segundo as regras do direito obrigacional e, fora disso, não eram exigíveis, a princípio. Não é que o documento não tivesse nenhum valor. Acontece que se a sociedade entre os concubinos é de fato, a convenção dela, por escrito, não passa de início de prova. Não se partilhava, por exemplo, o patrimônio do concubino, com base no contrato existente, que não autorizava, por si, sequer a condenação de um dos concubinos na indenização por serviços domésticos. Ainda que o instrumento prevesse tais trabalhos domésticos seria apenas início de prova, embora dotado de bastante importância. Os alimentos pactuados por pessoa casada também não geravam efeitos jurídicos. O pagamento de alimentos à concubina, por convenção contratual, feito por homem casado, constituía doação, incorrendo na vedação do Código Civil. Se os alimentos fossem pactuados, no entanto, por pessoas livres, desimpedidas, não nos parece que se pudesse desconhecer o valor jurídico do documento firmado pelas partes, principalmente se elaborado como forma substitutiva de partilha de bens havidos em sociedade de fato e como meio de prevenir litígio. Mas tal acordo não teria os privilégios que a lei assegura à prestação de alimentos, devidos com fundamento no direito de família. O simples fato de a mulher viver concubinada, assim, qualquer que fosse o decurso de tempo, não lhe dava qualquer direito. Se, ao decurso da vida em

6 concubinato, não prestasse serviço doméstico ao amante, nem colaborasse para o crescimento de seu patrimônio, mas simplesmente, atuasse como mulher, no sentido da satisfação sexual e união afetiva, não lhe sobraria direito a postular, ao fim da sociedade concubinária. Diversamente ocorria no direito previdenciário onde o concubinato sempre foi reconhecido como instituição de direito de família. Classificando o concubinato preleciona o Professor Milton Fernandes: Já obteve apoios significativos a classificação da mancebia em pura e impura. Ocorre a primeira quando as pessoas são desimpedidas para o casamento e mantêm apenas uma união concubinária. É o que se dá com solteiros, viúvos ou judicialmente separados. Ela será impura quando houver obstáculo matrimonial para ambos ou um dos parceiros ou qualquer deles ou os dois tiverem outros amantes v. E sobre a proteção do concubinato impuro preleciona o mesmo jurista: Entendo que se o concubino está separado de fato de seu cônjuge, podem reunirse os elementos essenciais à existência da mancebia e assim configurar-se a sociedade de fato. Não ocorreria a hipótese se a amante vivesse ainda com seu marido ou mulher. Nesse caso haveria impossibilidade factual de caracterizar-se uma união com os requisitos indispensáveis à concubinária vi. O entendimento, que não é uniforme, mas nos parece francamente dominante, tem forte corrente de adeptos, como se depreende, parcialmente, do voto proferido pelo Ministro Soares Muñoz, no julgamento do RE nº GO: Senhor Presidente, admito a sociedade de fato entre homem casado, separado de fato da esposa, e sua companheira. Em torno dessa situação é que se formou a chamada jurisprudência paulista vii. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Apelação Cível nº , admitiu a dissolução de sociedade de fato, no caso de mulher casada, separada de fato do marido viii. É preciso, no entanto, fazer outra importante distinção: concubinato e sociedade de fato. Na verdade, o que é instituição é a união estável ou o concubinato, não a sociedade de fato. É natural que existam simultaneamente, num mesmo relacionamento, um concubinato e uma sociedade de fato. Mas pode existir uma união estável (entidade familiar), sem que exista uma sociedade de fato (conjunto de esforços que leva à constituição de um patrimônio comum). Do mesmo modo, pode haver uma sociedade de fato, entre homens, entre homossexuais, entre homem e mulher sem que, disso, resulte uma entidade familiar ix. v Revista da Amagis, vol. II/51, artigo sobre: Efeitos Jurídicos da Dissolução do Concubinato. vi Artigo citado, p.58. vii 1ª Turma, em , RTJ, vol. 90/ No mesmo sentido, manifestação da 1ª Turma: RE nº RJ, Rel. Min. Rafael Mayer, em RTJ, vol. 113/ V., ainda, RF, vol. 312/114. viii JM., vol. 101/131. ix No julgamento do Recurso Especial nº MG, Rel. Min. Ruy Rosado do Aguiar, admitiu-se sociedade de fato entre homossexuais (DJU de ).

7 Embora de difícil configuração é possível que o homem casado, ainda que vivendo com sua mulher, tenha uma concubina. Imagine-se um motorista que vive em constantes viagens e, durante a semana, mora com a concubina, na cidade em que trabalha, formando uma unidade familiar e, nos fins de semana, acha-se com a família legítima, dentro dos mesmos objetivos. Pode-se, no entanto, por apego à moral e aos bons costumes, repelir a tutela jurídica a essa situação, enquanto concubinato. Não se pode confundir, no entanto, essa entidade familiar atípica com a sociedade de fato. A sociedade de fato pode existir entre quaisquer pessoas. Não é porque um homem é casado e vive com sua mulher que poderá constituir um patrimônio com a concubina e se enriquecer indevidamente em detrimento dela. O mesmo se diz da união de homossexuais. Pode não se admitir, entre eles, uma entidade familiar, embora o direito esteja, sobre o assunto, evoluindo bastante. Mas a possibilidade de existência de sociedade de fato é inequívoca. Decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça, dentro da distinção que fazemos: Concubinato. Sociedade de fato. Homem casado. A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo Direito das Obrigações e não pelo de Família. Inexiste impedimento ao que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há cogitar da pretensa dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a que se locuplete, com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica x. Há, contudo, decisões, com cujo teor não comungamos, em sentido contrário. Assim decidiu a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, com um voto vencido: Concubina. Partilha patrimonial. Réu casado. Compreensão da Súmula nº 380. A ação de partilha patrimonial promovida por concubina não pode prosperar se o réu é casado, visto que tanto conduziria ao despropósito da dupla meação. A Súmula nº 380, interpretada à luz da jurisprudência que lhe serviu de base, e daquela que lhe sobreveio, refere-se a concubinos desimpedidos xi. Geralmente nos utilizamos, de forma mais ou menos indiscriminada, das expressões concubina e companheira, assim como conviventes e integrantes de uma união estável. No fundo, todas as expressões se referem às mesmas pessoas, embora, cada qual, em decorrência de uma regra jurídica, o que pode levar, em tese, a que uma pessoa seja convivente e não seja companheira, por exemplo. Vários doutrinadores, porém, pretendem estabelecer uma distinção terminológica entre concubina e companheira. Preleciona Arnoldo Wald: x R. Esp. nº SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de , apud DJ/MG de xi RE nº RS, Rel. Min. Francisco Rezek p/ o acórdão, em , RTJ, vol. 117/ No mesmo sentido, REsp. nº CE, 4ª Turma, STJ, em , Lex Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, vol. 28/104. (No caso do acórdão, contudo, consta que o homem mantinha regularmente o seu casamento.).

8 Reiterando dois julgados anteriores, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº , de que foi Relator o Min. Antônio Neder, distinguiu concubina de companheira. A concubina seria aquela mulher com quem o cônjuge adúltero tem encontros periódicos fora do lar. A companheira seria aquela com quem o varão separado de fato da esposa, ou mesmo de direito, mantém convivência more uxorio xii. Compulsando a íntegra do acórdão citado, destacamos a sua ementa e elucidativo voto do Min. Relator: 1. Código Civil, arts e Seguro de vida. Caso em que o instituidor é homem casado que se afastou do lar conjugal e a beneficiária é a mulher solteira com a qual ele conviveu durante muitos anos, more uxorio, até o falecimento. Distinção entre concubina e companheira para efeito de afastar a incidência do sobredito art Interpretação teleológica dessa regra para lhe fixar o sentido que permite a distinção. Precedentes do STF. 3. Divergência jurisprudencial. Deve ser demonstrada em termos analíticos, como determina o art. 305 do Regimento Interno da Corte. Súmula, verbete Recurso Extraordinário a que a Primeira Turma nega provimento. E do voto do Relator: III Quanto à ofensa dos arts e do Código Civil, é de se dizê-la não configurada. Sem dúvida, o acórdão local, seguindo a sentença, diferençou, em ambas essas regras, a proibição de o cônjuge adúltero favorecer a concubina e a permissão de o cônjuge adúltero amparar a companheira. Um intérprete rigorista poderá vislumbrar eufemismo nessa diferença. Todavia, em linguagem jurídica é de se admitir a diferenciação, porque, na verdade, o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para conviver more uxorio com outra. Na primeira hipótese, o que se configura é um concubinato segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se concretiza é uma união de fato (assim chamada por lhe faltarem as justae nuptiae) e a mulher merece havida como companheira; precisando melhorar a diferença, é de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima e outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legítima, rompeu de fato a vida conjugal. Estabelecendo tal distinção ao interpretar pelo método teleológico as duas mencionadas regras, o acórdão recorrido não as contrariou, porquanto se restringiu a xii Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Família, 4ª ed., Ed. RT, p. 44. O acórdão citado (RE nº ) encontrase publicado na RTJ, vol. 82/930. No RE nº PE (não conhecido), Rel. Min. Rafael Mayer, a 1ª Turma do STF, em , acolheu a distinção entre concubina e companheira para afastar a incidência do art , III, do Código Civil, no caso de companheira do homem casado, há muito separado de fato da esposa (RF, vol. 295/248).

9 salientar o sentido, a vontade que uma e outra contêm. Sim, porque os arts e do Código Civil protegem a família juridicamente constituída e subsistente, e não a que, na realidade, se acha desfeita. No ponto, é de afirmar-se que a vida é mais poderosa do que as ortodoxias jurídicas. Filiamo-nos inteiramente ao lúcido e atual voto do Ministro Antônio Neder. O direito é dinâmico. A separação de fato é uma realidade e a distinção pretendida entre concubina e companheira, como bem diz o Min. Relator, ainda que não passasse pela análise de um intérprete rigorista, permitiria atribuir-se à vida, aos problemas sociais latentes, uma importância maior que às ortodoxias jurídicas. Contudo, essa disposição inovadora parece não ter guarida segura no entendimento dominante nos Tribunais. O próprio Supremo Tribunal Federal, em acórdão mencionado no corpo dessa obra, deu ênfase à situação jurídica, reconhecendo a inconsistência da separação de fato para autorizar a disposição testamentária a favor de concubina ou companheira de homem casado. A nosso ver, a distinção terminológica entre concubina e companheira, embora com pouco respaldo científico, para o intérprete mais rigorista, permite a atualização da lei e, com ela, a verdadeira realização do direito, nos moldes exigidos pelo mundo atual O concubinato nas Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96. Conceituação Em cumprimento ao disposto no art. 226, 6º, da Constituição Federal, duas leis vieram regulamentar o instituto da união estável e, pois, conceituá-lo, de forma direta ou indireta. Primeiro, a Lei nº 8.971, de , que, em seu art. 1º, estabeleceu: A companheira comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. Com a vigência da Lei nº surge, pela primeira vez, o direito a alimentos entre os companheiros, dentro do conceito adotado pela lei. A união concubinária deve envolver homem ou mulher solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos. Nesses casos, o concubinato é lícito e não incide em nenhuma das vedações do Código Civil, nem conflita de modo algum com o texto constitucional. Assumindo a nomenclatura adotada por forte corrente doutrinária e jurisprudencial, a lei titula os integrantes da união estável como companheiros e não concubinos. Se o reclamado a prestar alimentos, à letra fria da lei, há que ser solteiro, separado, divorciado ou viúvo, igual situação deverá ser ostentada pelo reclamante, embora isso não esteja expresso. Suponhamos que, em caso de necessidade, uma mulher separada de fato postulasse alimentos a seu companheiro solteiro. Os alimentos seriam devidos. Depois, invertendo-se a situação de necessidade, esse homem solteiro resolvesse postular alimentos da companheira, mulher separada de fato. Não poderia fazê-lo, ante a interpretação literal do parágrafo único do art. 1º da lei. Essa exegese leva ao absurdo, pois é princípio elementar em matéria de alimentos a reciprocidade. Daí por que parece-nos que o legislador quis tutelar o concubinato de

10 pessoas desimpedidas. Deixou a lei de referir-se, no entanto, aos casos de concubinato que envolvam separação de fato de pessoa casada, deixando a matéria para a discussão doutrinária e jurisprudencial. Em assim sendo, na vigência da Lei nº 8.971/94, ou os casos que envolvam cônjuge separado de fato serão, por analogia, compreendidos na regra prevista no caput do art. 1º, o que, diga-se, é perfeitamente justo, mas arranha frontal e literalmente a lei, ou continuarão com a tutela que lhe assegurava o direito anterior: só indenização por serviços domésticos efetivamente prestados. Quando a lei diz poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, na verdade, está a assegurar o direito a alimentos aos concubinos. Melhor seria que a lei assegurasse, primeiro, o dever de mútua assistência, pois é dele que decorrem os alimentos, cuja exigência se faz através do rito especial da Lei nº 5.478/68, quando a prova da obrigação alimentar é comprovável de plano. De qualquer modo, é inequívoco o direito a alimentos na relação de companheiros e, pois, o precedente dever de mútua assistência. E, se existente esse, também se justificariam os deveres de coabitação e fidelidade, em linha de princípio. Filiando-se à orientação da antiga lei previdenciária, referido diploma exige, para a caracterização da união concubinária, visando aos alimentos e à sucessão, a vida em comum por mais de cinco anos ou a existência de filhos. O número de anos exigido busca assegurar amparo a uma família que, em razão do decurso de tempo, demonstra estar seriamente constituída. Ou seja, quem vive com outra pessoa por cinco anos, como se casados fossem, adquire direito a alimentos. A lei contém, contudo, uma outra previsão, também inspirada na antiga lei previdenciária, de que a existência de prole, ou filhos, caracteriza a existência de concubinato e dispensa o prazo de cinco anos. Sinceramente, não achamos que, aí, o legislador andou bem. É possível que duas pessoas tenham filho sem que vivam em concubinato. O simples fato de haver filhos em comum não pode caracterizar uma união estável e gerar a obrigação alimentar. Quando a lei fala em prole ela está, naturalmente, dispen- sando o prazo de cinco anos para o reconhecimento do concubinato, mas é mister que o filho tenha sido gerado na união estável. As condições, a nosso ver, sob pena de afrontar o texto constitucional, têm de ser cumulativas: é preciso que se prove o concubinato ou união estável (aí, independentemente de tempo) e a existência de filho. Quem tem filho fora de uma união estável ou concubinato não tem direito a alimentos, na condição de concubino. Mas a jurisprudência pode vir a orientar-se no sentido de que, com a existência de filhos, admite-se a presunção relativa da condição de companheira. Distinto e inconfundível é o sagrado direito do filho. A lei, outrossim, fala em companheira comprovada. Como se comprovar o concubinato se ele é uma situação de fato? Como admitir a aplicação da Lei nº 5.478/68, se a prova da condição de companheira, para a adoção do rito especial da lei, deve vir com a petição inicial? Entendemos, aí, como aliás vimos sustentando de longa data, que hoje se justifica, no direito brasileiro, a pretensão à ação declaratória de união estável, em Vara de Família, assim como a justificação judicial dessa condição. Seria de todo conveniente que o legislador houvesse enfrentado a questão da prova da união concubinária e, inclusive, da possibilidade de averbação da existência dessa no registro civil. Mas

11 não o fez. Como podem os companheiros, então, ter a prova pré-constituída da existência da união estável? A nosso ver, de vários modos. Primeiro, uma escritura declaratória, firmada pelos próprios interessados, o que é possível enquanto vivem juntos e se inviabiliza com a dissolução da união. Não havendo esse reconhecimento espontâneo, abre-se a oportunidade para o interessado fazer a prova da existência da união concubinária, quer por meio de justificação judicial, quer através de ação declaratória; a primeira, de cabimento indiscutível, mas de validade duvidosa (a justificação não vale pela sua homologação, mas pelo conteúdo dos fatos justificados) e, a última, de cabimento discutível, mas de validade ampla. Dispondo o interessado de prova da união concubinária, pois, pode ajuizar a ação de alimentos, na forma da Lei nº 5.478/68. E se não dispuser dessa prova? Não vislumbramos a impossibilidade da pretensão, porque a prova pode ser feita das mais variadas formas, inclusive no curso da ação. Daí nos resta sustentar que, não havendo prova pré-constituída da união estável, tal prova poderia ser feita no curso da ação que, desta forma, tomaria o rito ordinário, com a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela constante do pedido inicial, na forma da Lei nº 8.952/94, que alterou a redação do art. 273 do CPC. A lei condiciona o exercício desse direito, que é recíproco entre companheiro e companheira, ao fato de que o pretendente não tenha constituído nova união. Matéria, pois, de defesa para aquele que, acionado, quer eximir-se da obrigação preexistente. Parece-nos também que a obrigação se deve extinguir nos mesmos casos em que, para o ex-cônjuge, se extingue, como a conduta desonrosa, embora inexista na união concubinária, a rigor, o dever de fidelidade. Mas não se pode dar à companheira mais do que à mulher, nem desprezar, para efeito de alimentos, o mínimo de conduta do necessitado. Outrossim, a lei exige expressamente a prova de necessidade, donde não se poder presumi-la, a favor do pretendente. Quando a lei fala em prova de necessidade dos alimentos está, naturalmente, deslocando os companheiros para a regra prevista no art. 400 do Código Civil. Não podem os companheiros pretender alimentos nas mesmas condições dos cônjuges, ou seja, de forma a manter o mesmo nível de vida ostentado anteriormente ao desfazimento da união. Só fazem jus ao essencial. É fácil compreender. A companheira viveu em clima de grande conforto, mas possui rendimentos ou bens suficientes para sobreviver. Não teria como, à letra fria do art. 1º da nova lei, provar a sua necessidade. Essa exegese, contudo, embora mais técnica, não nos parece que possa resistir à pressão de uma interpretação mais ampla e liberal, voltada às particularidades de cada situação. A inscrição do companheiro ou companheira no INSS, na condição de dependente faz, a nosso ver, prova da união estável, mas não dispensa a prova do lapso de tempo mínimo de cinco anos, embora, conjugada com a existência de filhos, faça prova suficiente dessa união. Essa era a questão dos alimentos entre os companheiros, por ocasião da vigência da Lei nº 8.971/94. E, ao disciplinar o direito aos alimentos, a lei conceituou, para seus efeitos, a união estável. Posteriormente, adveio a Lei nº 9.278/96, que trouxe um novo conceito de união estável, agora, ao que nos parece, com validade ampla e geral. Dispõe o art. 1º da referida lei: É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e

12 contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. O conceito de união estável até então era estabelecido predominantemente pela doutrina e pela jurisprudência. A Lei nº 8.971/94 conceituou-a para seus específicos efeitos, enquanto a nº 8.213/91, que trata dos benefícios da previdência social, em seu art. 16, 3º, deixou a tarefa para o regulamento. O novo conceito de união estável decorre de lei e vale para todos os fins legais. A união estável é reconhecida como entidade familiar, em respeito à previsão constitucional e não apenas como uma figura de direito das obrigações. O anteprojeto da Lei nº 9.278/96 falava de convivência não adulterina, nem incestuosa. As expressões foram excluídas da lei. A omissão do legislador abre a possibilidade de se reforçar a tese de que o homem casado, desde que separado de fato de sua mulher, pode formar uma união estável. Note-se que, nesse particular, a jurisprudência vem evoluindo no sentido de tutelar a união de pessoas casadas, porém separadas de fato, no pressuposto de que a família desagregada não mais pode ser merecedora de tutela legal, especialmente em detrimento de uma unidade familiar que se cria à margem dela. Nesse sentido, a opinião de Rainer Czajkowski: De notar que esta restrição não mais subsiste. A restrição foi revogada pela Lei nº 9.278, que define a entidade familiar (art. 1º), e possibilita os alimentos entre os conviventes (art. 7º), sem qualquer menção ao estado civil dos mesmos xiii. A convivência deve existir entre homem e mulher. Não se pode falar, pois, em união estável entre pessoas do mesmo sexo, embora em tais casos se possa admitir (o que é inteiramente diverso) a existência de sociedade de fato. Sabe-se, no entanto, que os homossexuais lutam pelo reconhecimento do direito de formarem uma entidade familiar e várias legislações já vêm tutelando tais uniões. Aliás, a sociedade de fato pode existir, já afirmamos, perfeitamente, num relacionamento adulterino, porque ela não se confunde com a união estável. Repetindo, sociedade de fato não é uma instituição, mas resultado do somatório de esforços, de que resulta patrimônio comum. A convivência deve ser duradoura, pública e contínua. São elementos básicos que caracterizam o clássico concubinato, cuja terminologia, embora inadequada, está consagrada na ciência jurídica. A convivência sob o mesmo teto é forte elemento caracterizador do concubinato, embora não seja essencial a ele. A expressão pública, inserida na lei, é representada, exatamente, pelo fato de viverem juntos e/ ou se apresentarem juntos na vida social, como uma unidade familiar. Para que se caracterize a união estável é mister que a convivência seja contínua, posto que a interrupção afeta a essência desse tipo de relacionamento. Outrossim, deve ser duradoura, embora o projeto não defina o tempo mínimo para a sua caracterização. Ao se referir ao objetivo de constituição de família, a lei afasta da tutela legal as uniões simplesmente amorosas, os contatos eventuais, nos quais o fim não é a constituição de família, mas a satisfação de desejos inerentes à pessoa. xiii União livre à luz da Lei nº e da Lei nº 9.278/96, Ed. Juruá, p.48. Não há união estável se um dos conviventes é casado, mesmo que separado judicialmente, RT, vol. 725/322. Concubinato. Descaracterização. Convivência simultânea com a esposa e outra mulher, RT, vol. 725/322.

13 Nesse sentido a anotação de Segismundo Gontijo: Por isso que penso dever o magistrado, no exame judicial do caso concreto, perquirir com maior preocupação a existência do animus familiae dos companheiros para e durante a união xiv. Notas do anteprojeto: O anteprojeto do Ministério da Justiça para regulamentar o disposto no art. 226, 6º, da Constituição Federal, dispõe o seguinte: Art. 1º É reconhecida como união estável a convivência, por período superior a cinco anos, sob o mesmo teto, como se casados fossem, entre um homem e uma mulher, não impedidos de realizar matrimônio ou separados de direito ou de fato dos respectivos cônjuges. Parágrafo único. O prazo previsto no caput poderá ser reduzido a dois anos quando houver filho comum. A nosso ver, melhora bem a redação do anteprojeto em relação à Lei nº 9.278, ao exigir prazo de convivência (que é um critério), ao reduzir o prazo em caso de prole (o que é justo) e ao estabelecer a exigência sob o mesmo teto, evitando-se, assim, abusos e a concomitância fática, que a moral reprime, do casamento com a união estável. Embora se saiba que o requisito da convivência sob o mesmo teto não é essencial, do ponto de vista doutrinário, para caracterizar o concubinato, parece feliz a exigência do legislador, especialmente para maior segurança nas relações jurídicas. Entendemos, apenas, que a lei deveria ter estabelecido um prazo mínimo para a separação de fato do cônjuge casado que constitui união estável. No mais, as considerações feitas quanto ao art. 1º da Lei nº 9.278/96 são válidas para o conceito previsto no anteprojeto Direitos e deveres dos concubinos Embora o concubinato seja, em princípio, uma relação descompromissada, a lei criou obrigações pecuniárias para os conviventes e, pois, estabeleceu, também, para eles, direitos e deveres. Dispõe o art. 2º da Lei nº 9.278: São direitos e deveres iguais dos conviventes: I respeito e consideração mútuos; II assistência moral e material recíproca; III guarda, sustento e educação dos filhos comuns. O art. 2º da lei simplesmente transfere para o âmbito da entidade familiar por ele regulada os direitos e deveres que já existem no casamento, salvo o de coabitação, numa linguagem, no entanto, mais atual. Enquanto o Código Civil fala nos deveres de fidelidade e mútua assistência, a nova lei fala nos deveres de respeito e consideração mútuos e assistência moral e material recíproca. Parece natural que se duas pessoas resolvem se unir com o objetivo de constituição de família, devam, uma à outra, respeito e consideração mútuos, o que implica, a nosso ver, implicitamente, no dever de fidelidade. Embora não tenha vindo ele expresso na lei, respeitar e ter consideração ao outro, parece-nos, é também ser-lhe fiel, embora a omissão da lei possa autorizar a ausência do dever de fidelidade em respeito à vontade dos concubinos. A assistência material cria, entre os conviventes, a obrigação alimentar, quando xiv Jornal da ABM nº 35, encarte.

14 ocorrer a separação de fato, por infração aos deveres da lei. Surge, ainda, para os conviventes, os deveres de guarda, educação e sustento dos filhos comuns, naturalmente menores, o que parece resultar do bom senso e ser exeqüível, independentemente de texto expresso de lei formal. O dever de coabitação parece incompatível com o texto, pois, além de não previsto, expressamente, a união estável admite a convivência sem o mesmo teto xv. Nota do anteprojeto: Dispõe o art. 2º do anteprojeto: Decorrem da união estável os seguintes direitos e deveres para ambos os companheiros, um em relação ao outro: 1. Lealdade. 2. Respeito e consideração. 3. Assistência moral e material. Os comentários expendidos sobre o art. 2º da Lei nº 9.278/96 são aplicáveis aqui. O anteprojeto reforça ainda mais a exigibilidade de respeito entre os companheiros ao estabelecer o dever de lealdade, que, contudo, não abrange necessariamente a fidelidade Partilha do patrimônio havido pelo esforço comum e comunhão de bens Vamos iniciar o estudo do tratamento dispensado aos bens havidos no curso da união concubinária antes e depois das Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96. Iniciaremos com o exame do direito que vigia por ocasião da ausência desses diplomas legais, quando o que se tutelava era, tão-somente, a sociedade de fato. Como vimos, a legislação ordinária não protegia o concubinato, em si mesmo, como instituição, senão os efeitos advindos da relação concubinária, dentre os quais a partilha do patrimônio havido pelo esforço comum de ambos os companheiros, matéria de construção pretoriana e que acabou por resultar na Súmula nº 380, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. E, segundo a Súmula nº 382 da mesma Corte: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxore, não é indispensável à caracterização do concubinato. Unem-se homem e mulher sem um vintém. Trabalham juntos. Compram uma casa, com os recursos e esforços de ambos. Seria sumamente injusto que o imóvel viesse a caber apenas um dos concubinos, em nome de quem foi registrado. É esse o sentido da Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal. A sociedade de fato, figura do direito comercial (ou das obrigações civis), é uma forma de descaracterização à proteção do concubinato, que não era aceito como instituição de direito de família. Outra particularidade importante a ser ressaltada: a Súmula nº 380 somente alcança o patrimônio havido pelo esforço comum dos concubinos. Para que se pleiteie a partilha judicial e a dissolução da sociedade de fato é mister que a mulher tenha efetivamente contribuído para a formação desse patrimônio. xv Explica-se pela possibilidade de configurar-se a união estável mesmo residindo os companheiros, em locais diferentes, tendência que a jurisprudência tem aceito, nos termos da Súmula nº 382 do Supremo Tribunal Federal (Euclides Benedito de Oliveira, Nova Regulamentação da União Estável. Inovações da Lei nº 9.278, de , Tribuna da Magistratura, Apamagis, junho de 1996).

15 Merece transcrição a primeira parte da ementa do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, de que foi Rel. o Min. Aldir Passarinho, no RE nº RJ: Civil. Concubinato e sociedade de fato. Partilha de bens. O simples concubinato não autoriza, só por si, a divisão de bens entre os concubinos. Para tanto necessário se faz que seja comprovado, por parte do que pretende a divisão, que efetivamente contribuiu para a formação do patrimônio, tendo havido sociedade de fato xvi. São inúmeros outros acórdãos no mesmo sentido xvii. E o ônus da prova, evidentemente, tem cabido a quem alega a existência da sociedade de fato. É importante fique bem claro nos autos quais são os bens a serem partilhados ou, se remetida a partilha à execução de sentença, qual o período em que os bens adquiridos serão objeto de partilha nos autos. Os serviços domésticos, prestados pela concubina, não autorizam, a princípio, a partilha do patrimônio, mas asseguram uma indenização, como se verá, a seguir. É bastante elucidativo, na análise da jurisprudência a respeito da Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, o pensamento então divergente do Ministro Leitão de Abreu: Tenho sustentado que a vida em comum, more uxore, implica a presunção de que o patrimônio adquirido durante a existência de sociedade de fato entre os concubinos resulte do esforço comum. Predomina, entretanto, a opinião de que, para incidência da Súmula nº 380, é mister comprove o concubino que, efetivamente, contribuiu para a formação do patrimônio, cuja partilha pretenda xviii. O Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, em acórdão de que foi Rel. o Min. Antônio Neder, bem sintetizou a pretensão à partilha do patrimônio comum, contrastando-a com a indenização por serviços domésticos. Merece transcrição a ementa do acórdão: Deve distinguir-se no concubinato a situação da mulher que contribui, com o seu esforço ou trabalho pessoal, para formar o patrimônio comum, de que o companheiro se diz único senhor, e a situação da mulher que, a despeito de não haver contribuído para formar o patrimônio do companheiro, prestou a ele serviço doméstico, ou de outra natureza, para o fim de ajudá-la a manter-se no lugar comum. Na primeira hipótese, a mulher tem o direito de partilhar com o companheiro o patrimônio que ambos formaram; é o que promana dos arts e do Código Civil, do art. 673 do Código de Processo Civil de 1939, este ainda vigente no pormenor por força do art , VII, do Código de Processo Civil de 1973, e do verbete 380 da Súmula desta Corte, assim redigido: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Na segunda hipótese, a mulher tem o direito de receber do companheiro a retribuição devida pelo serviço doméstico a ele prestado, como se fosse parte num contrato civil de prestação de serviços, contrato esse que, ressabidamente, outro não é senão o xvi 2ª Turma em , RTJ, vol. 112/322. xvii V. JM, vol. 82/130; RTJ, vol. 90/1.022; RF, vol. 274/258; RTJ, vol. 89/181. xviii Voto no RE nº SE, em , 2ª Turma, RTJ, vol. 93/440.

16 bilateral, oneroso e consensual definido nos arts e seguintes do Código Civil, isto é, como se não estivesse ligada, pelo concubinato, ao companheiro. 2. Quantum da remuneração devida à companheira. Como se calcula no caso. 3. Recurso extraordinário provido xix. Para a comprovação de haver contribuído para a formação do patrimônio, cuja partilha se pleiteia, na sociedade de fato, preferencialmente os serviços da concubina devem ser prestados fora do lar, embora o entendimento não seja uniforme. A indenização pleiteada pelo concubino, geralmente a mulher, deve corresponder à sua participação na formação do patrimônio comum e não necessariamente à meação. Sendo desimpedidos os concubinos, o melhor é que o imóvel seja inscrito em nome de ambos, caso em que ocorrerá a figura do condomínio do Código Civil (direito das coisas), extinguível com a venda da coisa e partilhamento do preço, se indivisível. Mais recentemente acórdão do STJ vem dispensando essa prova da contribuição do concubino. Confira-se: Concubinato. Partilha. Prova da efetiva participação. Para ao reconhecimento do direito da concubina à partilha dos bens adquiridos após o estabelecimento da união estável, não se exige prova da efetiva contribuição para a formação do patrimônio comum. Recurso especial não conhecido por falta de demonstração de dissídio nos termos exigidos xx. Outro, admite que os serviços prestados tenham se limitado ao âmbito do lar: Concubinato. Sociedade de fato. Partilha de bens havidos mediante esforço comum. Para a ocorrência da sociedade de fato, não há mister que a contribuição da concubina se dê necessariamente com a entrega de dinheiro ao concubino; admite-se para tanto que a sua colaboração possa decorrer das próprias atividades exercidas no recesso do lar (administração da casa, criação e educação dos filhos). Precedentes. Recurso especial conhecido pela alínea c e provido parcialmente xxi. A questão evoluiu com o advento da Lei nº 8.971, que, em seu art. 3º, prescreveu: Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do (a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens. Referida lei não afastou os efeitos da Súmula nº 380. Criou uma opção somente exercitável após a morte do companheiro e diz respeito exatamente à metade dos bens, exigindo, no entanto, apenas prova de colaboração. O direito então criado, além de guardar conotação com efeitos sucessórios, não se confunde com a comunhão de aqüestros, que pode ser reconhecida em vida e nem com o regime de comunhão de bens, que independe de prova de xix RE nº , em , RTJ, vol. 84/487. xx R. Esp. nº , Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de , apud DJ-MG de xxi R. Esp. nº SP, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., em , RSTJ, vol. 69/240.

17 colaboração na formação do patrimônio que se pretende partilhar. O novo direito para os companheiros é estabelecido não em razão da união, mas da colaboração; não em vida, mas em razão da morte. Se ocorre a dissolução da sociedade concubinária, assim, por vontade dos interessados, ou de algum deles, o pretendente à meação não precisa aguardar a morte do outro para postular o reconhecimento de seu direito. Mesmo porque os bens podem ser alienados ou, mesmo em caso de dívida, arrestados ou penhorados em execução. A medida judicial autorizada pela Súmula 380 subsiste. O art. 3º da lei poderia ter trazido alguma importância em termos legislativos se criasse, pelo simples fato da união, o direito à meação dos bens nela havidos. Tal como redigido, pouco acrescenta a nosso direito, pois obriga o companheiro a comprovar sua colaboração, o que, sabidamente, não pode ser feito nos autos do inventário, salvo acordo entre os interessados. Mais uma vez a questão de prova. Não basta a prova do concubinato, aqui, para assegurar o direito à meação. É preciso outra prova, a de que houve colaboração do companheiro. Feita a prova dessa colaboração, a companheira tem condições de se habilitar no inventário, para receber a metade dos bens (e não o percentual que pudesse corresponder a essa colaboração). Essa prova poderá ser feita através de escritura declaratória firmada pelos interessados ou, não havendo, justifica- ção judicial e ação declaratória. Em síntese, a principal vantagem da Lei nº 8.971/94 foi permitir, em caso de ação proposta contra o espólio do de cujus, a simples prova da colaboração para ensejar o direito à meação do patrimônio do falecido, quando essa colaboração, antes da lei, poderia ser insuficiente para assegurar o direito à partilha ou ao percentual estabelecido. Com a Lei nº 9.278/96 nova evolução, já não se cogitando, mais, de contribuição ou colaboração do concubino para formação do patromônio. Dispõe o art. 5º da citada lei: Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contratual contrária em escrito. 1º Cessa presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente à união. 2º A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito. A nova lei, à semelhança do que sucede com a comunhão de aqüestros no casamento, traz a presunção de que os bens havidos no curso da união estável e a título oneroso são comuns a ambos os conviventes. Nada mais justo e louvável. A administração dos bens dos conviventes, diz o texto, compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito. Naturalmente que esse contrato escrito somente poderá obrigar terceiro se tiver recebido a devida publicidade, através do registro próprio. A lei criou uma situação de complexo desfecho. Instituiu, na verdade, a favor do concubino, um direito real, posto que incidente sobre o próprio bem, mas, ao mesmo tempo, não cuidou do registro, indispensável à caracterização desse direito. Não vislumbramos impossibilidade de se proceder, no registro de imóveis,

18 à averbação desse condomínio atípico criado pela lei, mas reconhecemos as dificuldades existentes, à falta de previsão na Lei de Registros Públicos. De qualquer modo, no entanto, não vemos como um terceiro de boa-fé possa ser atingido pela invocação de condomínio com base no artigo em exame, à falta de publicidade no registro imobiliário. Ensina Rainer Czajkowski: O disposto neste art. 5º, por outro lado, visa a regulamentar as relações patrimoniais entre os parceiros, e não as relações destes com terceiros. Um terceiro não está obrigado a averiguar, até porque falta registro, se a presunção de condomínio existe ou não. Ressalvados os casos de evidente convivência de fato more uxorio, o terceiro que contrata com um dos parceiros, não precisa estar ciente e nem levar em conta a união estável. Se um parceiro, em face do negócio com terceiro, prejudicou o outro, a questão é entre os parceiros, sem envolver o terceiro xxii. Nota do anteprojeto: Regime legal de bens. Art. 3º Salvo estipulação contrária, os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente por qualquer dos companheiros, na constância da união estável, obedecerão às disposições sobre o regime de comunhão parcial estabelecidas no Código Civil e leis posteriores, abrangendo direitos, deveres e responsabilidades. As doações, feitas por um deles ao outro, presumem-se adiantamentos da respectiva meação. Regime convencional. Art. 4º As partes poderão, a qualquer tempo, reger as suas relações patrimoniais, de modo genérico ou específico, por escritura pública de atribuição de titularidade de bens e obrigações, devendo o respectivo instrumento ser registrado no registro de imóveis do seu domicílio e, se for o caso, averbado no respectivo ofício do local onde os imóveis forem localizados. Parágrafo único. As estipulações contidas na escritura somente se aplicarão para o futuro, regendo-se os negócios jurídicos anteriormente realizados pelos companheiros segundo o disposto nesta lei, sem prejuízo da liberdade das partes de partilhar os bens, de comum acordo, no momento da dissolução da entidade familiar. Relações com terceiros. Art. 5º Nos instrumentos que vieram a firmar com terceiros, os companheiros deverão mencionar a existência da união estável e a titularidade do bem objeto de negociação. Não o fazendo, ou sendo falsas as declarações, serão preservados os interesses de terceiros de boa-fé, resolvendo-se os eventuais prejuízos em perdas e danos entre os companheiros e aplicando-se as sanções penais cabíveis. O anteprojeto, diferentemente da Lei nº 9.278/96 procurou disciplinar a situação dos terceiros diante dos bens objeto de comunhão pelos companheiros. Se de boa-fé não serão prejudicados; eventuais prejuízos que um dos companheiros causar ao outro deverão ser ajustados, a nível de direito pessoal, entre os dois. No mais, os bens havidos no curso da união, tal como ocorre na comunhão parcial, xxii Ob. Cit., p. 123.

19 pertencerão a ambos os companheiros que poderão, por instrumento escrito e registrado, dispor, para o futuro, sobre o regime de bens pretendido Indenização por serviços domésticos A prestação de serviços domésticos pelo concubino, quase sempre a mulher, não autoriza, de início, a partilha do patrimônio comum, mas obriga o beneficiário dos serviços à indenização. Não se deve confundir, evidentemente, a indenização dos serviços domésticos com o relacionamento íntimo entre os concubinos. Pode haver perfeitamente o concubinato, sem que a mulher preste quaisquer serviços ao amante. Aí, nenhuma indenização poderá reclamar, pois, como se viu, o concubinato em si mesmo, não tinha amparo legal no direito civil, que não permite, também, o comércio do sexo, que é contrário à moral e aos bons costumes. O que se indeniza são os serviços domésticos, isto é, de dona de casa, efetivamente prestados ao amásio, como forma, inclusive, de evitar ilícito locupletamento. No julgamento do RE nº RJ, pelo Supremo Tribunal Federal, registrou o Rel. Min. Soares Muñoz: O direito à indenização assenta exclusivamente na prestação de serviços no lar, perfeitamente indenizáveis, uma vez que os trabalhos de cozinheira, lavadeira e copeira são remuneráveis pecuniariamente e dissociáveis da mancebia em si. Seria, aliás, como assinala o acórdão paradigma, imoral e antijurídico não indenizá-los, acoroçoando a locupletação do homem em detrimento do trabalho da mulher. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento para julgar procedente a ação, relegada para a execução a fixação da indenização devida, e pagas pelo vencido as custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% da condenação, com o que se atende às recomendações constantes do art. 20, 3º, do Código de Processo Civil xxiii. Vários ângulos comportam exame, do ponto de vista da justiça, ou não, dessa orientação jurisprudencial. A companheira presta serviços domésticos, mas recebe, em contrapartida, casa e assistência material do companheiro. A esposa, em verdade, tem direito a alimentos, a concubina não. Mas os alimentos são prestados sem efeito retroativo, enquanto a indenização de serviços domésticos atinge prestações pretéritas. Realmente, é possível que uma esposa acabe por receber menos que uma concubina, mesmo com a prestação de idênticos serviços domésticos. Antes do advento das Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96, contudo, dominava o entendimento no sentido de deferir a indenização por serviços domésticos, embora existam decisões negando-a. Qual o critério a ser adotado na indenização por serviços domésticos? Segundo voto proferido pelo Min. Antônio Neder, no julgamento do RE nº , o valor mensal do salário não pode ser superior ao salário mínimo e deve ser o da remuneração média do serviço doméstico registrado em tal Município no transcurso da correspondente prestação e na conformidade, é claro, do que fora xxiii 1º Turma, em , RTJ, vol. 110/434.

20 apurado mediante arbitramento, na execução xxiv. A lição coaduna-se com a regra do art do Código Civil: Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo do serviço e sua qualidade. Não se quer dizer, contudo, que a indenização só se possa fazer em liquidação por arbitramento. Ao contrário, é conveniente que se faça nos autos, na fase de conhecimento, a prova do valor mensal dos serviços domésticos, segundo o costume do lugar e sua qualidade, de modo que a sentença possa ser proferida com condenação líquida ou, quando muito, sujeita a simples cálculos. Com a previsão do direito aos alimentos, em decorrência das Leis nºs e 9.278, pode-se afirmar que, onde há direito a alimentos, não há falar-se em indenização por serviços domésticos. Se duas pessoas compõem uma entidade familiar não se pode falar, entre elas, em contrato de locação de serviços do Código Civil. Ficam, pois, ressalvados os casos anteriores às aludidas leis, bem como as situações que os alimentos não sejam devidos, por falta de amparo legal. Decidiu mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça: Direito civil. Concubinato. Indenização à mulher por serviços domésticos. Cabimento. Precedentes. Recurso desprovido. As duas Turmas que integram a Segunda seção desta Corte, à qual incumbe a matéria concernente ao Direito Privado, já assentaram o entendimento de que, nos casos em que não haja a comprovação da sociedade de fato entre os concubinos, que garantiria a meação do patrimônio, é possível ser deferida à mulher a indenização por serviços domésticos efetivamente prestados durante a vida em comum xxv Partilha de bens havidos após a separação de fato e concubinato Vimos que o concubinato, mesmo quanto fruto de união vedada em lei, de pessoas casadas, é protegido, em certas ocasiões, principalmente no caso do concubino impedido de se casar estar separado de fato de sua esposa. Ocorre comumente que o concubino, separado de fato da esposa, constitua patrimônio junto com o consorte. Como fica a posição desses bens, havidos no curso da separação de fato, em relação ao cônjuge, na separação judicial? Apreciando os embargos no Recurso nº MG, o Rel. Min. Moreira Alves inadmitiu-os, em relação ao acórdão, cuja ementa teve o seguinte teor: Divórcio. Partilha. Regime de comunhão de bens. Bens adquiridos após a separação de fato. No regime de comunhão universal de bens, ainda que sobrevenha separação de fato do casal, como na espécie, os bens adquiridos após essa separação, ainda que com o produto do trabalho do marido, são bens da comunhão até a dissolução do casamento. Recurso extraordinário conhecido e provido xxvi. xxiv 1ª Turma, em , RTJ, vol. 84/487. xxv Recurso Especial nº PB, DJU, de , apud DJ-MG, de xxvi Lemi, vol. 184/220. O RE nº MG foi julgado em , 1ª Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, RTJ, vol. 103/1.236.