O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil (*) (**)

Transcrição

1 O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil (*) (**) 1. Considerações iniciais O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) constituiu um inegável avanço na tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos e, por isso, um passo de gigante assumido pelo legislador português. No contexto da reforma do CPTA, é de elementar justiça afirmar o avanço legislativo e garantístico que este código representou, constituindo um marco na evolução do sistema da justiça administrativa. Decorridos doze anos da sua vigência são assinaláveis as alterações imprimidas ao contencioso administrativo, seja pela mudança do quadro legislativo, seja pela natureza dos litígios que se colocam perante os tribunais administrativos. Apesar de o ordenamento jurídico contar com um bom código de processo administrativo, estavam já detectadas as situações que careciam de clarificação de regime ou que, de todo, já não se ajustavam às opções dominantes assumidas pela doutrina e pela jurisprudência administrativas, nos termos em que globalmente foram assinaladas no preâmbulo do DL n.º 214-G/2015, de 2/10 ( 1 ). Tal justificou a necessidade de se proceder à revisão do direito processual administrativo sem que existisse a necessidade de uma revisão profunda, (*) O presente texto serviu de base à intervenção proferida no II Congresso de Direito Administrativo, intitulada O novo regime da acção administrativa, realizado no Hotel Altis, em Lisboa, em 15 de Outubro de (**) Por vontade expressa da Autora o texto segue a grafia anterior ao novo acordo ortográfico. ( 1 ) Antes, já o anteprojecto de revisão, a Proposta de Lei n.º 331/XII, o Decreto n.º 417/XII e a Lei de Autorização Legislativa n.º 100/2015, de 19/8, assinalavam as situações carentes de revisão. ao contrário do que se verificou com o direito procedimental, que deu origem a um novo código. A reforma do direito processual administrativo surge para dar resposta a três grandes imperativos: o primeiro, como uma resposta do legislador ao disposto no art. 4.º da Lei n.º 15/2002, de 22/2, que previa que devesse existir a revisão do CPTA no prazo de três anos, a contar da data da sua entrada em vigor; o segundo, como uma exigência decorrente da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (CPC); e o terceiro, como uma consequência necessária da aprovação de um novo Código de Procedimento Administrativo (CPA). Perante estes imperativos, existia o receio que esta reforma se viesse a traduzir a final num novo CPTA, o que não sucedeu, assumindo-se globalmente com a medida certa, não rompendo com a estrutura e a sistematização do CPTA, nem com as suas principais soluções, mas adoptando os aspectos parcelares de regime que, na sua maioria, já eram reclamados. Em alguns casos, porém, são introduzidas alterações desnecessárias e em relação às quais não se vislumbra qualquer vantagem, além de nem todas serem claras, suscitando novas dificuldades e controvérsias. Constituindo o regime da acção administrativa uma matéria nuclear na revisão do direito processual administrativo, nela focaremos a nossa atenção. 2. Regime da nova acção administrativa: especificidades em relação ao processo civil? Adquirido por todos que uma das principais alterações introduzidas na lei processual administrativa é a que põe fim ao regime dualista da acção 13

2 O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil ( 2 ) Cfr. SÉRVULO CORREIA, que escreveu antes, a explicar as razões que presidiam ao modelo dualista da acção, como agora, sobre as razões que motivam a solução inversa, Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa (CJA), n.º 22, 2000, pp , e Da acção administrativa especial à nova acção administrativa, in CJA, n.º 106, 2014, pp ; VASCO PEREIRA DA SILVA, Todo o contencioso administrativo se tornou de plena jurisdição, in CJA, n.º 34, 2002, pp ; JOSÉ MÁRIO FERREIDA DE ALMEIDA, Algumas notas sobre a aproximação do processo administrativo ao processo civil, in CJA, n.º 102, 2013, pp , O fim do dualismo das formas do processo declarativo não urgente e outros (previsíveis) impactos da reforma da acção administrativa, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em Debate, Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão (coord.), AAFDL, 2014, e As reformas do processo civil e do contencioso administrativo: autonomia e convergência, in CJA, n.º 106, 2014, pp ; DINAMENE DE FREITAS, Unificação das formas de processo Alguns aspectos da tramitação da acção administrativa, in E-pública Revista Electrónica de Direito Público (2), 2014; ANA SOFIA FIRMINO, O fim do regime dualista das acções administrativas no Anteprojecto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em Debate, ob. cit., pp ; MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Em busca das especificidades processuais das formas típicas de actuação (a propósito da eliminação da distinção Acção Comum Acção Especial no CPTA), in JULGAR, n.º 26, 2015, pp administrativa comum/especial, passando todos os processos do contencioso administrativo que tenham uma tramitação não urgente a correr termos sob a forma única da acção administrativa, enquanto forma de tramitação processual para processos que não se encontrem submetidos ao regime de urgência, é nosso objectivo identificar as repercussões processuais desta opção na reconfiguração do processo administrativo. Sobre as razões que no passado determinaram a adopção do modelo dualista, sobre a crítica que então surgiu por parte de um sector, então minoritário, da doutrina e as razões que conduzem agora à opção pelo modelo unitário da acção administrativa, existem já abundantes contributos doutrinários, emergidos no contexto da reforma do contencioso administrativo de 2002/2004 e também da discussão pública do anteprojecto de revisão do CPTA ( 2 ). Por isso, atento esse debate, não nos iremos debruçar sobre essas razões, tanto mais que a opção legislativa de unificação dos meios processuais principais não urgentes já foi assumida pelo legislador, com largo apoio e consenso. O que importa dizer é que, além de obter um consenso alargado, a opção agora tomada considera-se preferível no actual estado de evolução do contencioso administrativo ( 3 ). O caminho faz-se caminhando e o que agora parece preferível tem por base uma realidade que não é a mesma que se verificava no final do século passado, quando se iniciou o debate para a construção de um novo regime processual administrativo, em que não existiam tribunais administrativos instalados por todo o território nacional, nem existia o mesmo quadro normativo que temos hoje, seja substantivo, seja processual. As alterações que testemunhámos na evolução do contencioso administrativo permitem afirmar que o que ocorreu foi uma verdadeira revolução, em que todos, na sua exacta medida, foram obreiros. Por isso, o bom e o mau que actualmente existe no contencioso administrativo é fruto da intervenção de todos: legislador, juízes e advogados. A propósito da reforma do direito processual e da opção pela forma única da acção administrativa, não existe unanimidade sobre a questão da especialidade do processo administrativo e se a mesma, a existir, justifica a autonomia em relação ao processo civil. Perante o debate público realizado, quer por força da entrada em vigor do novo CPC, quer no âmbito da revisão do CPTA, consideramos que a opção agora desenhada enfrenta todas as questões, quanto a proceder a aproximações ao CPC, mas, simultaneamente, delas se distanciar, redese- ( 3 ) Cfr. dois exemplos vivenciados de decisões judiciais sobre a delimitação das formas da acção administrativa comum e especial: os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 6/2/2014, P /13, em que estava em causa uma relação jurídica emergente da celebração de um contrato de trabalho em funções públicas, cujo núcleo de direitos e de deveres emerge da lei e do contrato celebrado entre as partes, sendo meio adequado a acção administrativa comum, e de 12/7/2012, P. 8510/12, em que se enfrentou directamente a questão da distinção entre formas processuais, num processo em que era pedida a correcção dos índices remuneratórios para efeitos de actualização extraordinária da pensão e o correspondente recálculo da pensão, julgando-se inidónea a acção administrativa comum. 14

3 JUSTIÇA ADMINISTRATIVA n.º 113 Setembro/Outubro 2015 ( 4 ) Cfr. a alteração ao CPC introduzida pelo DL n.º 303/2007, de 24/8. ( 5 ) Cfr., a título de exemplo, a possibilidade que o CPC hoje confere ao juiz de diferir a fase de instrução da causa para momento ulterior, por aplicação conjugada dos deveres de gestão processual e de adequação formal, previstos nos arts. 6.º e 547.º, e a possibilidade de cumular pedidos que revistam formas processuais diferentes, nos termos dos n. os 2 e 3 do art. 37.º. nhando uma lei processual administrativa, que se assume com verdadeira propriedade e autonomia. A reforma do direito processual administrativo, emergido após o novo CPC e um amplo debate doutrinário, assume nos seus aspectos normativos verdadeira especialidade em relação ao processo civil, constituindo um corpo normativo próprio, que ora se aproxima, ora se afasta do direito processual civil, segundo opções que se prendem com as particularidades do direito administrativo. Deste modo, tendo o legislador português há muito assumido a opção de natureza político-legislativa de aprovar um código de processo administrativo, vem através da sua reforma acentuar os traços da sua especificidade em relação ao processo civil, justificando a autonomia do direito processual administrativo. Assim, apesar de nos últimos anos terem existido algumas aproximações, não deixam de ser significativas as diferenças de regime. Neste contexto, ocorre-nos perguntar se não terá igualmente o processo civil se aproximado lenta e algumas vezes disfarçadamente do processo administrativo, não só agora com o novo CPC, mas já antes, com a reforma do regime dos recursos jurisdicionais ( 4 ) e de outros regimes processuais parcelares. Não será de olvidar a influência recíproca que ambos os direitos processuais exercem um sobre o outro, em termos que permitem afirmar que, não só o novo CPC acolhe certos aspectos de regime já antes previstos no CPTA ( 5 ), como a reforma do CPTA, ao assumir expressamente certas soluções previstas no CPC, opera uma remissão directa para este Código. Enfrentando todas as questões que a revisão de tão importante quadro legislativo pode suscitar, será de questionar se o ordenamento jurídico português deve caminhar para um código de processo único, que consagre um grande tronco comum do direito processual, seguido de todas as especificidades que existam em relação aos vários ramos do direito ou até questionar se se justificam manter essas especificidades. Sendo essa uma opção de natureza político-legislativa, que nos parece pelo menos temporalmente muito distante, é imperioso que se ressalvem as distinções de regime que assegurem a autonomia e a especificidade do corpo de normas processuais administrativas, acompanhando a consagração constitucional da autonomia jurisdicional dos tribunais administrativos, enquanto tribunais especializados que aplicam um conjunto cada vez mais vasto de normas e de princípios jurídicos específicos, que integram um ramo de direito próprio, o direito administrativo. Caso a evolução aponte para esse caminho, será ele longo, do mesmo modo que se percorreu um grande caminho desde a LPTA até ao CPTA e agora, ao ritmo frenético do século XXI, até esta revisão do direito processual administrativo. A evolução faz parte de qualquer processo e é assim que olhamos a revisão do CPTA, como prevendo as alterações de índole processual, globalmente necessárias e justificadas pela realidade prática, que advém do próprio crescimento do contencioso administrativo. Sem prejuízo, também são introduzidas alterações que não obedecem a este pano de fundo, por antes radicarem em concepções próprias do que deverá ser ou transformar-se o contencioso administrativo, em que, ao contrário das primeiras que assumem natureza técnica, assumem natureza eminentemente política. O caminho percorrido permite afirmar maiores aproximações ao processo civil, embora em alguns casos exista um afastamento claro, em virtude das especialidades existentes, não só em relação ao processo civil, como no próprio seio da acção administrativa única, em face das diversas pretensões que no seu âmbito podem ser deduzidas e que obedecem a disposições particulares. Por isso, apesar de adoptar a forma única, a acção administrativa comporta um conjunto ex- 15

4 O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil pressivo de normas especiais, que apontam para uma unicidade imperfeita ou incompleta, apelidada de matriz unitária atenuada ( 6 ). A opção seguida quanto à unificação das formas de processo inspira-se no CPC, na acção do processo comum de declaração, previsto e regulado nos arts. 548.º e segs., que segue a forma única. Desde a entrada em vigor do CPC, em 1 de Setembro de 2013, que esse Código se aplica ao contencioso administrativo, pelo que, desde essa data, muitas das soluções agora previstas na revisão operada ao CPTA já vigoram no processo administrativo, não só por via da aplicação subsidiária à acção administrativa especial, mas sobretudo por força da recepção directa que foi operada no tocante à acção administrativa comum. Por isso, a reforma do contencioso administrativo não começou com a revisão do CPTA, mas de forma silenciosa, com a entrada em vigor do novo CPC e a aplicação de muitas das suas soluções de regime, sobretudo no tocante à tramitação da acção administrativa. Embora constitua traço da reforma do direito processual administrativo a influência da lei processual civil, numa aproximação de regimes, existem casos pontuais em que ambos os Códigos evoluíram em relação às soluções neles consagradas, mas mantendo as diferenças entre si, regulando em termos divergentes os mesmos aspectos de regime, como iremos em seguida explicitar. Existindo uma única acção administrativa, não se uniformizou todo o regime, pelo que, sob a capa de uma única forma de processo e de um conjunto de disposições gerais, existem disposições particulares para cada uma das principais actuações administrativas, sendo o regime da acção administrativa diferente consoante a pretensão requerida. Significa isto que passará a existir uma única forma processual não urgente, que obedece a uma tramitação comum, mas com normas específicas para cada uma das pretensões deduzidas, exigindo que se conheçam essas particularidades, sob pena ( 6 ) Cfr. SÉRVULO CORREIA, Da acção administrativa especial à nova acção administrativa, cit. de a acção poder não prosseguir, por falta de algum pressuposto processual específico. Adopta-se uma nova sistemática do Código, o qual dedica o Título II à Acção administrativa, com três capítulos, previstos nos arts. 37.º a 96.º ( 7 ): o primeiro, com as Disposições Gerais ; o segundo, referente às Disposições particulares, o qual se encontra dividido em quatro Secções, relativas às principais pretensões deduzidas no contencioso administrativo impugnação de acto administrativo, condenação à prática de acto devido, impugnação de normas e condenação à emissão de normas e acção relativa à validade e execução de contratos ; e o terceiro, referente à Marcha do Processo. Não sendo possível percorrer todo o regime da acção administrativa especial, dedicaremos a nossa atenção às questões centrais da marcha do processo. 3. Contestação: ónus de contestar, dever de impugnação especificada e prazos Questão essencial no âmbito do novo regime da acção administrativa prende-se com o regime estabelecido em torno da apresentação da contestação e com as consequências processuais da falta dela. No contexto da compreensão da amplitude da defesa a cargo da entidade demandada e dos ónus que sobre ela recai de contestar e de impugnar especificadamente os factos alegados pelo autor, importa ter em consideração o regime previsto no art. 83.º, do qual resulta: a) o dever de apresentar a defesa de modo articulado corpo do n.º 1 do art. 83.º; b) o dever de apresentar toda a defesa na contestação n.º 3 do art. 83.º; c) o dever de expor as razões de facto e de direito que se opõem à pretensão do autor alínea b) do n.º 1 do art. 83.º; d) o dever de expor os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas, especificando- -as separadamente alínea c) do n.º 1 do art. 83.º; e) o dever de tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor n.º 3 do art. 83.º. ( 7 ) Quando outra referência não existir referimo-nos ao CPTA. 16

5 JUSTIÇA ADMINISTRATIVA n.º 113 Setembro/Outubro 2015 ( 8 ) Cfr., n.º 4 do artigo 83.º, que preserva a solução tradicional da não imposição do ónus de impugnação especificada, mas impõe o ónus de contestar. Por outro lado, do n.º 4 do art. 83.º extrai-se o seguinte regime: i) a falta de impugnação especificada nas acções relativas a actos e a normas não importa a confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta; ii) a contrario senso, a falta de impugnação especificada e por maioria de razão, a falta de contestação, nas acções relativas a contratos e responsabilidade civil, importa a confissão dos factos articulados pelo autor; iii) a falta de contestação importa a confissão dos factos alegados pelo autor. Este último ponto é o mais controverso, por não resultar claramente da lei e não existir inteira coerência entre o disposto nos arts. 82.º e 83.º e as suas respectivas epígrafes, numa matéria em que é exigível que exista suficiente clareza jurídica. Tendo o art. 82.º como epígrafe Prazo de contestação e cominação, não se encontra previsto em nenhum dos seus números a cominação para o desrespeito do prazo de contestar ou para a falta de contestação e no art. 83.º, cuja epígrafe Conteúdo e instrução da contestação, altera-se a redacção do seu n.º 4, que antes referia que a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, prevendo-se agora que a falta de impugnação especificada nas acções relativas a actos administrativos e normas não importa confissão dos factos articulados pelo autor. Para a interpretação do regime relativo ao ónus de contestar importa confrontar a redacção primitiva e a que ora se dá ao n.º 4 do art. 83.º, por deixar de se prever que a falta de contestação não importa confissão dos factos articulados pelo autor, assim como atender ao ponto 3 do Preâmbulo do DL n.º G/2015, de 2/10, que refere expressamente o ónus de contestar ( 8 ). Por isso, ao contrário do regime que vigorou no contencioso administrativo, em que a falta de contestação em processos relativos a actos e normas não acarretava a confissão dos factos alegados pelo autor, consagra-se agora e pela primeira vez o ónus de contestar nos processos administrativos, independentemente das pretensões nele deduzidas, sob pena de se produzirem os efeitos da revelia. A única distinção de regime que é introduzida prende-se com o ónus de impugnação especificada, que não existe no caso de a acção ser relativa a actos e a normas, pois quanto ao ónus de contestar ele passa a vigorar no contencioso administrativo, independentemente do tipo de acção. Significa o regime traçado que passa a prever- -se a revelia no contencioso administrativo, exigindo que se compreenda esse regime, previsto e regulado nos arts. 566.º e segs. do CPC. Não obstante a cominação processual para a falta de contestação ser a revelia, traduzida na confissão dos factos articulados pelo autor, que poderá ou não conduzir à condenação da entidade demandada no pedido, assim como conduzir à sua absolvição da instância ou do pedido, consoante o caso ( 9 ), enunciam-se no art. 568.º do CPC as exceções aos efeitos da revelia. Não se produzem os efeitos da revelia (revelia inoperante): a) quando, havendo vários reús, algum deles contestar relativamente aos factos que o contestante impugnar ( 10 ); b) quando o réu ou algum dos réus for incapaz, situando-se a causa no âmbito da incapacidade, ou houver sido citado editalmente e permaneça na situação de revelia absoluta ( 11 ); c) quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurídico ( 9 ) Interpretando e aplicando o direito aos factos constantes da petição inicial, a sentença tenderá à procedência do pedido, mas pode ser julgada procedente alguma excepção ou conhecida ex officio alguma questão, ou pode acontecer que os factos globalmente considerados como confessados não determinem, à luz do direito, aquela decisão, conduzindo à absolvição da entidade demandada da instância ou do pedido. ( 10 ) A defesa apresentada pelo contestante aproveita aos não contestantes, afastando-se a revelia em relação aos factos impugnados, mantendo-se o efeito da revelia em relação aos factos não contestados. Assim, os mesmos factos dar-se-ão como provados ou não provados em relação a todos os réus. ( 11 ) A lei protege o incapaz da revelia, tenha ou não sido constituído mandatário judicial, além de proteger quem não foi citado pessoalmente, ressalvando do regime da revelia a citação edital, que não oferece as mesmas garantias de conhecimento da acção, salvo se tiver constituído mandatário judicial no prazo da contestação, pois nesse caso há a certeza do conhecimento da instauração da acção, não havendo revelia absoluta. 17

6 O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil ( 12 ) Quando a vontade das partes seja ineficaz para produzir o efeito jurídico visado pela acção, por respeitar a direitos ou relações jurídicas indisponíveis, não se produz o efeito da revelia. Nestes casos, existe a indisponibilidade do objecto do processo, sendo a vontade irrelevante para produzir efeitos sobre o objecto da causa, segundo a alínea b) do art. 354.º do Código Civil. ( 13 ) Nas situações em que a lei exigir documento escrito para a prova do facto, a falta de contestação é insuficiente para se dar por provado o facto alegado pelo autor. ( 14 ) Há a distinguir a confissão ficta, prevista na lei processual, assente na falta de contestação, que não constitui um meio probatório, com a confissão expressa, enquanto meio de prova, cfr. ANTUNES VARELA et alii, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2.ª ed., 1985, pp que pela acção se pretende obter ( 12 ); e d) quando se trate de factos para cuja prova se exija documento escrito ( 13 ). Além disso, importa o disposto no art. 453.º do CPC, relativo ao regime da prova por confissão e declarações das partes, nos termos do qual o depoimento de representantes de incapazes, pessoas colectivas ou sociedades só tem valor de confissão nos precisos termos em que possam obrigar os seus representados. Por isso, não vale, nos mesmos termos, no processo administrativo, o disposto na segunda parte do n.º 1 do art. 283.º do CPC, segundo o qual o réu pode livremente confessar todo ou parte do pedido. Em termos idênticos quanto à admissibilidade do facto por acordo, apenas permitida se for admissível a confissão como meio de prova ( 14 ). Assim, se a parte não puder confessar, também não pode admitir por acordo. Neste contexto importa questionar os poderes do Ministério Público para confessar no âmbito dos processos administrativos respeitantes a actos e normas. Não encontrando resposta directa na lei, não vislumbramos razões para dar resposta diferente de qualquer outra entidade demandada, valendo o regime supra delineado, que impõe especialidades em relação ao processo civil. Este regime tem ainda de ser conjugado com o n.º 6 do art. 84.º, quando ocorra a falta de envio do processo administrativo, sancionado pelo legislador com a prova dos factos alegados pelo autor, se a falta de envio tornar a prova impossível ou de considerável dificuldade. Poderá questionar-se se em processos referentes a actos e normas, o envio do processo administrativo, desacompanhado da apresentação de contestação, não será suficiente para obstar aos efeitos da revelia, pois sendo apresentada prova documental que contrarie os factos articulados pelo autor, o princípio do inquisitório permitirá ao tribunal socorrer- -se da prova apresentada. Sendo esse o regime que decorria da versão primitiva do n.º 4 do art. 83.º, em que a falta de contestação não impunha a confissão dos factos, importa reafirmar que foi dada diferente redacção a esse preceito, importando distinguir a natureza do direito ou da relação jurídica e o enquadramento ou não no regime da revelia. Devendo a decisão final ser orientada para a busca da verdade material, através de todos os meios disponíveis, não deve recair sobre o juiz o ónus de indagar no acervo de documentos que integram o processo administrativo, alguns dos quais de grandessíssima extensão, composto por várias pastas ou dossiers ( 15 ), os factos contrários aos alegados pelo autor, pois em alguns casos, sem qualquer alegação dos factos pelas partes, será muito difícil descortiná-los por mera consulta do processo administrativo. Esse será, prima facie, um ónus da entidade demandada, nos termos em que decorre do disposto no art. 83.º, mas cujo incumprimento deve impor ao juiz o dever de orientar o processo para a descoberta da verdade real ao invés da mera verdade ficta. No respeitante aos prazos para contestar, o art. 82.º institui o prazo regra de 30 dias, a contar da citação, prevendo ainda o prazo suplementar de 15 dias, para os casos de ter sido citado um órgão diferente do que praticou ou devia ter emitido a norma ou o acto e quando não tiver sido facultada, em tempo útil, a consulta do processo a um contra-interessado. Além disso, consagra-se a possibilidade de prorrogação de prazo não superior a 30 dias, a pedido fundamentado do Ministério Público, prerrogativa que, desde que devidamente fundamentada, deve ser estendida a qualquer outra entidade demandada, por igualdade processual entre as partes. ( 15 ) A complexidade do processo judicial administrativo também se repercute no processo administrativo, nem sempre devidamente organizado ou paginado e algumas vezes, apenas em suporte digital. 18

7 JUSTIÇA ADMINISTRATIVA n.º 113 Setembro/Outubro A reconvenção e os novos articulados: réplica e tréplica Ao contrário do que constituiu a posição seguida em muitos casos, de o CPTA seguir muitas das regras previstas no novo CPC, afastaram-se as respectivas leis adjectivas, administrativa e civil, em matéria de articulados das partes. Tendo o CPC reduzido o papel que até então cabia à réplica e eliminado a tréplica, é substancialmente diferente o regime que foi seguido no CPTA. As razões que presidem a opções tão diferentes devem-se à circunstância de o processo civil ter erigido como objectivos centrais da sua reforma, a celeridade e a simplificação processual, na ideia de que o menor número de articulados das partes e o acentuar da oralidade, seja das partes, seja do tribunal, seria favorável a obter esse resultado. No processo administrativo, o CPTA não acentua estas finalidades, pois não obstante se reconhecer que a justiça não é tão célere quanto deveria, não se reconhece que estas medidas sejam adequadas à obtenção de uma melhor justiça administrativa, seja na vertente da obtenção de uma decisão temporalmente justa, seja na perspectiva de uma melhor justiça material. A complexidade associada a muitos dos processos administrativos não é compatível com a oralidade que se pretende imprimir à justiça cível, pelo que se apresenta mais ou menos consensual que não será através dos mesmos meios que se alcançarão os desejados resultados de eficiência e de eficácia da justiça administrativa. Já no demais, a flexibilização processual introduzida pela aplicação do princípio da adequação formal aproxima ambas as legislações processuais, a que não constituirá óbice a circunstância de a arrumação sistemática e a normatividade conferida no processo administrativo não o prever como dever geral, por em ambas as leis processuais o seu objecto ou âmbito de aplicação residir na tramitação da acção ( 16 ). Por isso, essa diferente configuração ( 16 ) Cfr. art. 547.º do CPC, incluído nas Disposições gerais das formas do processo, aplicável quer ao processo comum, quer aos processos especiais, e o art. 87.º-A, n.º 1, alínea e), e n.º não deverá traduzir-se numa diferente aplicação desse princípio processual por parte dos tribunais administrativos. No que se refere à apresentação de réplica, discutia-se essa possibilidade no contencioso dos actos administrativos e das normas, vigorando o regime da notificação do autor para se pronunciar sobre a matéria de excepção suscitada na contestação, sendo admissível a apresentação desse articulado nas acções de contratos e de responsabilidade civil, por aplicação directa do CPC. Dado o peso e a importância que a matéria de excepção assume no contencioso administrativo, considerando quer o número de excepções ( 17 ), quer as especificidades processuais de regime, agora constantes nas disposições particulares, era muitíssimo frequente o despacho do juiz para o autor se pronunciar sobre a matéria de excepção deduzida na contestação. Por isso, na prática, a acção administrativa especial não dispensava o despacho do juiz a ordenar a notificação do autor para exercer o contraditório em relação à matéria de excepção, o que não corresponde à apresentação da réplica, por não depender do impulso processual do autor. No novo CPC a opção foi reduzir o número de articulados das partes, limitando a réplica para a resposta ao pedido reconvencional deduzido na contestação e nas acções de simples apreciação negativa, nos termos do art. 584.º, e eliminando a tréplica. Significa que a lei processual civil reduziu o papel que cabia à réplica, associando-a à reconvenção, pois apenas se esta for deduzida poderá ser apresentada réplica. A função que antes cabia à réplica, de assegurar o contraditório relativamente à matéria de excepção alegada na contestação, cabe agora nas finalidades próprias da audiência prévia, segundo a alínea b) do n.º 1 do art. 591.º do CPC, visando facultar às partes a discussão de facto e de direito quando caiba ao juiz apreciar as excepções dilató- 2, do CPTA, incluído na Audiência prévia, prevendo-o não como um dever, mas como um princípio. ( 17 ) Além das excepções previstas no CPC, o direito processual administrativo conta ainda com um conjunto de excepções próprias. 19

8 O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil rias, cabendo essa pronúncia oral na audiência final, quando a audiência prévia não se realizar. Por isso, à luz do CPC, a réplica traduz-se num articulado eventual e meramente residual, por não se destinar a servir de meio de resposta às excepções deduzidas na contestação. De modo inverso, o direito processual administrativo, que não contemplava a réplica, embora previsse um segundo articulado para resposta à matéria de excepção, institui a regra de que a resposta à matéria de excepção se faz através da apresentação de réplica. Isto significa que o CPTA adopta o regime anterior ao novo CPC e que este código eliminou, evoluindo ambos os regimes processuais, mas em sentido oposto. No processo administrativo, a réplica passará a concentrar todas as finalidades que no processo civil se encontram divididas entre a audiência prévia e esse articulado, quando ele for admitido, isto é: a) deduzir a defesa em relação à reconvenção; b) responder às excepções deduzidas pelas partes ou as excepções peremptórias que forem invocadas pelo Ministério Público; c) impugnar os factos constitutivos alegados pelo demandado nas acções de simples apreciação negativa e alegar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo demandado art. 85.º- -A, n. os 1 e 2. No processo administrativo, além da réplica passa também a admitir-se a tréplica, a qual será de apresentação residual, por apenas ser admitida para responder às excepções deduzidas na réplica em relação à matéria da reconvenção, segundo o n.º 6 do art. 85.º-A. Significa que no CPTA só há tréplica se tiver existido réplica com a finalidade de responder à reconvenção, pelo que, sem reconvenção não há tréplica. Assim, não só o processo administrativo adopta um regime diferenciado do CPC, como se rompe com o regime que desde 1 de Setembro de 2013 vigorava para a acção administrativa comum. As opções normativas assumidas revelam que a desejável harmonização dos regimes processuais não deve servir de entrave à consagração das melhores soluções, importando a propósito de cada instituto ou fase processual adoptar o que melhor serve os interesses e finalidades do contencioso administrativo. Embora o CPTA adopte um regime que se afasta do previsto no processo civil, é o mesmo instrumental não só à celeridade, como à eficácia da justiça administrativa, pelas seguintes razões: i) ao substituir-se a apresentação de um articulado para resposta à matéria de excepção pela réplica, ganha-se na celeridade, já que não só é eliminado o despacho judicial com essa finalidade, como o prazo para a sua apresentação se começa a contar imediatamente com a notificação da contestação, num duplo ganho de tempo; ii) institui-se a concentração do contraditório no contencioso administrativo, já que a réplica tanto servirá para responder no caso de ter sido deduzida reconvenção, como apenas no caso de ter sido deduzida matéria de excepção na contestação (dilatória ou peremptória no caso das partes e peremptória no caso do Ministério Público); iii) soube o legislador processual administrativo adaptar as finalidades de concentração e de celeridade, ao consagrar prazos diferentes para a apresentação da réplica, consoante vise servir de resposta à reconvenção ou de resposta à matéria de excepção, sendo de 30 dias e de 20 dias, respectivamente, segundo o art. 85.º-A, n.º 3; iv) esta é a solução de regime mais consentânea com a complexidade do contencioso administrativo, assumida também no elevado número e na complexidade das excepções e questões prévias deduzidas; v) em muitos casos a complexidade dos processos é incompatível com a prolação de despachos orais pelo juiz e de pronúncia oral pelas partes ( 18 ); vi) é este o regime que melhor se adequa à natureza do contencioso administrativo, mais incidente sobre a discussão das questões de direito e a definição do direito, do que sobre a discussão das questões de facto ou da instrução da causa, a que não é alheia a circunstância de muitas vezes os factos resultarem dos documentos que integram o processo ( 18 ) Veja-se, infra, o regime da apresentação de alegações finais pelas partes, em que se institui a possibilidade da sua apresentação escrita potestativa. 20

9 JUSTIÇA ADMINISTRATIVA n.º 113 Setembro/Outubro 2015 administrativo e em que, portanto, a oralidade é menos eficaz. A estas vantagens não se deve opor o eventual argumento de que nunca estará ao alcance do juiz dispensar a réplica, com o consequente ganho de tempo, pelas razões seguintes: Primo, na grande maioria dos casos é deduzida matéria de excepção, sendo excepcionais os casos em que não é deduzida pela entidade demandada ou pelos contra-interessados; Secundo, aferir, caso a caso, as situações em que se impõe a regra do contraditório e em que se admite, excepcionalmente, a sua dispensa, traduzir-se- -ia em menor celeridade no contexto da tramitação processual, por exigir que o processo fosse concluso ao juiz e fossem analisados exaustivamente os articulados das partes, para se poder concluir pela dispensa do contraditório apenas nos casos em que a matéria de excepção fosse de julgar improcedente, mas em que se deve assumir se, mesmo em alguns casos, não existirá utilidade na audição do autor. Em face do regime delineado, é possível afirmar as diferenças existentes ao nível dos articulados e das finalidades da audiência prévia, assumindo esta muito menor relevo no direito processual administrativo. Afigurando-se que o regime ora consagrado assegura ao juiz administrativo um maior conhecimento sobre os termos da causa, é duvidoso que não satisfaça igualmente as finalidades de celeridade, já que quando chegar à fase de audiência prévia estará em boas e em melhores condições para prosseguir as finalidades prescritas na lei. 5. Fase de pré-saneamento e saneamento: despacho pré-saneador, audiência prévia e despacho saneador Analisada a fase da apresentação dos articulados, segue-se a fase de saneamento, onde se inclui o pré-saneador, a audiência prévia e o despacho saneador. Findos os articulados o juiz poderá proferir despacho pré-saneador para qualquer das finalidades previstas no n.º 1 do art. 87.º e, após, pode ou não realizar a audiência prévia. Assim, concluídas as diligências que cabem no âmbito do despacho pré-saneador, se a ele houver lugar, é convocada a audiência prévia para o conjunto das finalidades prescritas nas alíneas do n.º 1 do art. 87.º-A. A audiência prévia, que segue, em traços gerais, o regime da anterior audiência preliminar ( 19 ), difere do que se instituiu no processo civil, porque sendo obrigatória no CPC, no CPTA é facultativa, segundo os arts. 87.º-A e 87.º-B. Não há lugar a audiência prévia nas seguintes circunstâncias elencadas na lei (n. os 1 e 2 do art. 87.º-B): a) quando o processo deva findar no saneador, pela procedência de alguma excepção dilatória; b) quando a acção deva prosseguir e a audiência se destinasse apenas a proferir o despacho saneador, ou a determinar a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo, ou quando se destine a identificar o objecto do litígio, os temas da prova e a decidir as reclamações que sejam apresentadas pelas partes. Fora destes casos, deverá ser convocada a audiência prévia. Tal como no CPC, no caso de não se realizar a audiência prévia quando a acção deva prosseguir, concede-se às partes a faculdade de requerer a realização de audiência prévia a audiência prévia potestativa prevista no art. 87.º-B, n.º 3, a qual pode ser alargada à discussão da posição das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio e a suprir as insuficiências ou imprecisões na matéria de facto, assim como a alterar os requerimentos probatórios. No que respeita ao despacho saneador, o disposto no art. 88.º não coincide inteiramente com o art. 595.º do CPC, já que permite que o saneador se destine a conhecer total ou parcialmente do mérito da causa sempre que a questão seja apenas de direito ou, sendo também de facto, quando o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, ( 19 ) Cuja designação consideramos preferível, atenta a confusão que pode existir entre a audiência prévia prevista no CPC e no CPTA, isto é, no direito adjectivo, com a audiência prévia prevista na lei substantiva, no CPA, algumas vezes patenteada nos articulados das partes. 21

10 O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória. A principal diferença prende-se com o caminho percorrido até esta fase processual, pois, segundo o art. 591.º, n.º 1, alínea b), do CPC, antes terá sido convocada a audiência prévia para o contraditório das questões que podem ser apreciadas no despacho-saneador, por não poder o juiz conhecer do mérito da causa e dispensar a audiência prévia. No âmbito do CPC, sem a audiência prévia não se poderá conhecer do mérito da causa no despacho-saneador, o que se extrai da interpretação dos arts. 591.º, n.º 1, alínea b), e 593.º, n.º 1, mas de outro modo se estabelece no CPTA, não só porque o contraditório é assegurado através da réplica, como a audiência prévia não é obrigatória. Considerando a realidade do contencioso administrativo, nenhuma censura há a extrair do regime delineado na revisão do CPTA, em face das razões que justificam a apresentação da réplica, como da possibilidade concedida ao juiz de decidir logo o fundo da causa, quando o estado do processo o permita, o que tenderá a acontecer em todos os casos em que se prescindirá da fase autónoma de instrução, não se designando data para a produção dos meios de prova. A distinção entre questão de direito e questão de facto, relevante para efeitos da alínea b) do n.º 1 do art. 88.º, quanto à possibilidade de prolação de despacho-saneador, não deverá suscitar dúvidas, considerando a densificação dos conceitos que há muito é feita pela doutrina processualista e pela jurisprudência dos tribunais superiores, designadamente, para efeitos de delimitação das questões que os Supremos Tribunais podem conhecer, por a estes só caber conhecer de questões de direito ( 20 ). No tocante ao despacho-saneador mantém-se o efeito preclusivo do conhecimento das excepções não decididas, conforme previsto no artigo. 88.º, n.º 2. Embora esta norma seja criticada, passou no crivo ( 20 ) No tocante aos recursos interpostos para o Supremo Tribunal Administrativo, cfr. o disposto no n.º 2 do art. 150.º, o n.º 1 do art. 151.º e o n.º 1 do art. 152.º, relativos ao recurso de revista, ao recurso per saltum e ao recurso para uniformização de jurisprudência. do legislador, por razões que se prendem com a própria ordenação processual, exigindo do juiz um estudo do processo a fim de não prolatar uma decisão de forma no final do processo. Parecendo-nos que se justifica a manutenção deste regime e que não existem razões que determinem uma distinção de soluções consoante a natureza da pretensão material deduzida em juízo, por serem razões de natureza processual e não de natureza substantiva que ditam a consagração da regra preclusiva do conhecimento ulterior de matéria de excepção, constata-se que o legislador nem sempre assume esta orientação de fundo. O efeito preclusivo do não conhecimento da matéria de excepção na fase de saneamento da causa tem por escopo impedir que se releguem para mais tarde excepções cujo conhecimento deva caber numa fase anterior, salvo se para a sua decisão for necessária a produção de meios de prova, o que, de acordo com a tramitação prevista para a acção administrativa, o juiz deverá relegar expressamente para momento ulterior. Porém, nem sempre esta posição quanto à ordenação sequencial dos actos processuais é seguida no processo administrativo. Quer em algumas situações de apresentação de articulado superveniente, a que se refere o art. 86.º, quer na situação do diferimento da instrução da causa, a que se refere o n.º 4 do art. 90.º, quer ainda no caso previsto no n.º 3 do art. 95.º, quando o juiz pretenda conhecer na sentença de causas de invalidade diversas das alegadas pelas partes, a tramitação da acção, segundo as suas várias fases, pode vir a não ser ordenada sequencialmente, demonstrando que o princípio da ordenação sequencial dos actos processuais não é absoluto. Como princípio fundamental deve partir-se da maior linearidade possível do processo e da adopção de uma tramitação sequencial, mas sem que o processo deva ser insensível aos desvios que se imponham em defesa de interesses de valor superior. 6. Instrução e alegações O regime da instrução tende a ser diferenciado entre o processo administrativo e o civil, em grande 22

11 JUSTIÇA ADMINISTRATIVA n.º 113 Setembro/Outubro 2015 parte pela natureza estritamente documental da prova produzida no contencioso administrativo e da existência do processo administrativo. O regime associado ao processo administrativo é desconhecido no processo civil, sendo esta a maior especificidade no âmbito da prova entre ambos os direitos processuais. A principal novidade no respeitante à audiência final é que, salvo em tribunal superior, ela passará a decorrer perante juiz singular, segundo o n.º 2 do art. 91.º. No tocante às alegações finais, a sua finalidade é a mesma no processo administrativo e no processo civil, consistindo na exposição das conclusões de facto e de direito extraídas da prova produzida. Quando estiverem reunidos os pressupostos previstos no art. 88.º para se decidir sobre o mérito da causa no saneador, não será concedida às partes a possibilidade de apresentação de alegações finais. Tal aspecto de regime acentua a opção do CPTA em concentrar nos articulados iniciais a alegação de facto e de direito, sendo a apresentação de alegações uma fase processual de verificação incerta, que dependerá do estado em que o processo se encontrar na fase do despacho-saneador. A fase de apresentação de alegações finais continua a estar na dependência da vontade das partes: antes, ao permitir-se ao autor prescindir da apresentação desse articulado, com a anuência da contraparte, à luz do n.º 2 do art. 83.º; com a revisão do CPTA, havendo instrução, quando qualquer das partes não prescinda da sua apresentação, segundo o n.º 5 do art. 91.º. Existirá toda a vantagem para as finalidades próprias do processo, de busca da verdade material e de justa decisão do litígio, que as partes concentrem toda a matéria da acção e da defesa nos articulados iniciais, ao invés de a relegar para as alegações, cuja apresentação dependerá da realização de diligências de prova, sendo, por isso, de apresentação eventual. As diferenças de regime prendem-se com a sua apresentação, pois no CPC as alegações são produzidas de forma oral e com tempos limitados, segundo a alínea e) do n.º 3 e do n.º 5 do art. 604.º, ao passo que no CPTA a sua apresentação está condicionada à abertura da fase de instrução, sendo apresentadas tendencialmente sob a forma oral, sem consagração de limite de tempo. Assim, no CPTA, a apresentação de alegações finais depende de ter havido instrução e de se realizar audiência final, sendo apresentadas oralmente no seu final, segundo o art. 91.º, n.º 3, alínea e). Por motivos de complexidade da matéria ou quando nenhuma parte prescindir, poderá existir a apresentação de alegações escritas pelo prazo simultâneo de 20 dias, nos termos do art. 91.º, n.º 5, pelo que, tendo havido instrução, a apresentação de alegações escritas depende da vontade das partes. Significa este regime que a lei consagra o direito potestativo às partes de apresentar alegações finais escritas, estando essa apresentação dependente unicamente da sua vontade e sem necessidade de invocação de motivo. Por sua vez, havendo lugar a diligências de prova, sem que se realize a audiência final ( 21 ), haverá também a apresentação de alegações escritas, segundo o art. 91.º-A, pois mantendo-se as razões que determinam que as partes apresentem as conclusões de facto e de direito extraídas da prova produzida, não existe o momento processual da oralidade da audiência que permita que as alegações possam ser prestadas sob essa forma. Assim, embora o regime delineado no processo administrativo aponte para a apresentação de alegações orais, permite-se a apresentação de alegações escritas quando se não tiver realizado a audiência final ou quando essa audiência se tiver realizado e a causa for complexa, ou qualquer das partes o requerer. Resulta do regime previsto que, em paralelo com o CPC, só haverá apresentação de alegações no caso de serem realizadas diligências de prova, atenta a sua finalidade de apresentação das conclusões de facto e de direito extraídas da prova pro- ( 21 ) Determina o art. 91.º, n.º 1, que há lugar à realização da audiência final quando haja prestação de depoimento de parte, inquirição de testemunhas ou prestação de esclarecimentos verbais pelos peritos, pelo que, no caso de haver a produção de outros meios de prova, a audiência final não se realizará. 23

12 O regime processual da nova acção administrativa: aproximações e distanciamentos ao Código de Processo Civil duzida, sendo a principal distinção entre os dois regimes, a apresentação sempre oral das alegações no processo civil e a apresentação oral no processo administrativo, mitigada com a possibilidade muito ampla de apresentação de alegações escritas. O regime processual administrativo concede uma maior prerrogativa às partes na apresentação de alegações, concedendo-lhes o tempo necessário à valoração das provas e à formulação das conclusões. Assume-se o contencioso administrativo como um contencioso de partes, em que, em função dos seus interesses, a apresentação de alegações escritas depende do seu juízo, a formular caso a caso, sobre a preponderância da maior garantia, em detrimento da celeridade. ANA CELESTE CARVALHO 24