Guedes Pinto ADVOGADOS E CONSULTORES. Mariana Linhares Waterkemper Tel.(FAX) (48)

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1 Guedes Pinto ADVOGADOS E CONSULTORES Aluísio C. Guedes Pinto Rodrigo de Abreu Rua Lacerda Coutinho, 99, Centro Gabriela Steffens Sperb Cep Florianópolis/SC Mariana Linhares Waterkemper Tel.(FAX) (48) Luiz Gustavo de Souza Parente advocacia@guedespinto.adv.br Roberta Volpato Hanoff Cyro Thiago Rech Bruno Condini Diogo U. Machado Figueiredo Thaís de Souza Pasin Ronaldo Marques de Araújo Júnior Amanda Fialla Tavares Mariana Zardo Florianópolis, 16 de agosto de Ref.: Notificação Recomendatória do Ministério Público do Trabalho de Blumenau Em atenção à solicitação que nos foi dirigida por V. Senhoria no sentido de esclarecer a Notificação Recomendatória do Ministério Público do Trabalho (MPT) de Blumenau, este Sindicato, por meio de sua consultoria jurídica, vem esclarecer o que segue: Em 02 de agosto de 2011, o Ministério Público do Trabalho de Blumenau encaminhou ao SINDESP/SC, bem como a empresas associadas que possuem postos na região de Rio do Sul, notificação recomendatória, recomendando que as empresas alterem os contratos de prestação de serviços de vigilância e dos contratos de trabalho vigentes dentro dos limites de abrangência territorial do SINVAC de Rio do Sul. Referida notificação recomendatória foi expedida no Procedimento de Mediação nº /0, instaurado a pedido do SINVAC de Rio do Sul.

2 O MPT entende que, uma vez não há Convenção Coletiva de Trabalho vigente na região de Rio do Sul, que a jornada 12 x 36 possui previsão apenas em norma coletiva, e ainda que na ausência de previsão convencional acerca da jornada de trabalho da categoria prevalece a regra geral prevista na CLT e na Constituição Federal, razão pela qual recomenda que as empresas, naquela localidade, devem respeitar os limites legais de 8h diárias e 44h semanais no que diz respeito a jornada de trabalho de seus empregados. A jornada 12 x 36 somente pode ser instituída por meio de CCT, posto que não há previsão legal que autorize o cumprimento de referida jornada. Assim, não havendo Convenção Coletiva de Trabalho vigente autorizando a adoção da jornada 12 x 36 no município de Rio do Sul e região, nestas localidades vigora a jornada prevista no artigo 7º inciso XIII, da Constituição Federal, e no artigo 58 da CLT, qual seja, não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais. Ainda, de acordo com o MPT, como a CLT limita o labor extraordinário a duas horas diárias, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou convenção coletiva de trabalho, bem por meio de regime de compensação, e, por estes motivos, recomenda que a jornada de trabalho dos trabalhadores da região de Rio do Sul, ressalvadas situações excepcionais, em caso de prorrogação da jornada normal de trabalho, não ultrapasse o limite de dez horas diários, respeitados a redução ficta do trabalho noturno e os intervalos intrajornadas mínimos previstos na CLT. Segundo o artigo 59 da CLT, a jornada de trabalho normal do empregado poderá ser acrescida de apenas duas horas extras diárias: Art A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração

3 da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. 2 o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. 4 o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. Destacamos, ainda, sobre a questão, o entendimento consolidado na Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho: SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ ) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-oj nº 182 da SBDI-1 - inserida em )

4 III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ ) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-oj nº 220 da SBDI-1 - inserida em ) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. Da interpretação conjunta do artigo 59 da CLT e da Súmula nº 85 do TST, depreende-se que os trabalhadores podem ter sua jornada de trabalho prorrogada em até duas horas diárias, desde que esta possibilidade esteja expressamente prevista em acordo escrito, firmado entre empregado e empregador, e desde que seja observado o limite semanal de 44 horas. Ainda, em caso de prestação habitual de horas extras, o acordo será considerado inválido. Ressaltamos que o acordo de compensação mencionado não se trata do mesmo que autoriza a jornada 12 x 36, pois, neste caso, é ultrapassada a jornada de trabalho máxima de dez horas diárias. No que diz respeito às situações excepcionais mencionadas pelo MPT, nas quais a jornada de trabalho dos trabalhadores poderá ser prorrogada além de duas horas diárias, estão expressamente previstas no artigo 61 da CLT: Art Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou

5 convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação. 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente. Também entende o MPT que é imprescindível pelo menos um dia de descanso na semana, bem como a previsão antecipada de sua periodicidade, de forma que o empregado não esteja permanentemente à disposição do empregador, e que, preferencialmente, coincida com os domingos, razão pela qual recomenda que as

6 empresas, na região de Rio do Sul, se abstenham de exigir trabalhos aos domingos e feriados, ressalvadas as hipóteses legais. No que diz respeito ao repouso semanal, a Constituição Federal, no inciso XV do art. 7º, estabelece como um direito social dos trabalhadores urbanos e rurais (extensivo aos domésticos) o repouso semanal remunerado, preferencialmente, aos domingos. O art. 1º da Lei nº. 605/49, que regulamenta o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos feriados civis e religiosos, dispõe que: Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. O repouso semanal remunerado deverá ser, preferencialmente, aos domingos, existindo empresas que estão autorizadas a funcionar nesse dia pelo Decreto nº /1949. Essas empresas deverão organizar escala de revezamento entre os obreiros, de forma a permitir que pelo menos em um período máximo de sete semanas o repouso semanal remunerado coincida com o domingo (Portaria/MT 417/1966, art. 2º). A permissão para funcionamento aos domingos deve ser requerida à Superintendência Regional do Trabalho e a permissão será dada por decreto ao Poder Executivo. Fora dos casos previstos no anexo do Decreto nº /1949, admitir-se-á, excepcionalmente, o trabalho em dia de repouso: a) quando ocorrer motivo de força maior, cumprindo à empresa justificar a ocorrência perante a Superintendência Regional do Trabalho, no prazo de 10 dias; b) quando, para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar

7 prejuízo manifesto, a empresa obtiver da autoridade regional referida no art. 15 autorização prévia, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 dias, cabendo neste caso a remuneração em dobro. A Lei nº /2000 autorizou, por sua vez, o trabalho aos domingos, relativamente ao comércio varejista em geral (art. 6º), mencionando que o repouso semanal remunerado deverá coincidir pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo: Art. 6º. Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. (Redação dada pela Lei nº , de 2007) Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. (Redação dada pela Lei nº , de 2007) Tendo em vista a ausência de previsão legal para outras profissões que não constantes no Decreto nº /1949 ou na Lei nº /00, o Judiciário Trabalhista catarinense já se manifestou no sentido de que a concessão do repouso semanal remunerado deve coincidir com o domingo pelo menos uma vez a cada quatro semanas, em analogia com a Lei nº /00, que trata do comércio em geral. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. O repouso semanal deve coincidir com o domingo pelo menos uma vez a cada quatro semanas. É o que determina o parágrafo único do art. 6º da Lei nº /00, que regula o trabalho no comércio varejista em geral, mas que pode ser utilizado para outras profissões, por analogia, já que há lacuna da

8 Lei no aspecto (TRT 12ª. Processo nº Acórdão /2005. Juiz Gilmar Cavalheri. Publicado no DJ/SC em , p. 248). Entretanto, ressalta-se que a Lei /00 foi alterada pela Lei nº /2007, que determinou que o repouso semanal remunerado deverá coincidir pelo menos uma vez no período máximo de três semanas com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. De qualquer forma, laborando aos domingos ou feriados, o empregado deverá gozar de folga compensatória, sob pena de receber em dobro a remuneração do dia trabalhado, conforme aduz o parágrafo 3º do artigo 6 do Decreto n /49: 3º Nos serviços em que for permitido o trabalho nos feriados civis e religiosos, a remuneração dos empregados que trabalharem nesses dias será paga em dobro, salvo a empresa determinar outro dia de folga. Neste mesmo sentido, observa-se o disposto na Súmula n. 146 do Tribunal Superior do Trabalho: SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Ainda, de acordo com a Orientação Juriprudencial nº 410 da SDI1 do TST, viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

9 Além disso, o MPT recomenda que as empresas que atuam na região de Rio do Sul que efetuem o pagamento das horas extras, adicional noturno e seus reflexos na forma e prazo legais. Segundo o art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho, o pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Ainda, o parágrafo único do mesmo artigo prevê que quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. De outro lado, prescreve o art. 64 da CLT que o salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração. Desta forma, nota-se que a legislação trabalhista determina que o pagamento dos salários dos empregados deve ser efetuado mensalmente, ou seja, observando-se o período de trinta dias, e, ainda, até o quinto dia útil, uma vez que, nas palavras de Valentin Carrion, a periodicidade do pagamento dos salários permite que o trabalhador distribua seus recursos de acordo com suas necessidades, planejadas de alguma forma (in Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2010, p. 324). Contudo, nem sempre é possível que as empresas procedam o fechamento do cartão de ponto no último dia do mês, ato contínuo, gerem a folha de pagamento, e efetuem o pagamento do salário até o quinto dia útil do mês subsequente ao laborado, compreendendo inclusive as horas extras e adicional noturno do período, notadamente se possuir elevado número de empregados. Para que o prazo em questão seja observado, muitas vezes pode ser necessário efetuar o fechamento do cartão de ponto antes do final do mês, e, desta forma o valor das horas extras e adicional noturno é pago em conformidade com os dias de fechamento da folha de pagamento das empresas, de forma que não resta observado o disposto no parágrafo único do art. 459 da CLT. Todavia, este procedimento já foi acolhido por nossos Tribunais, vejamos:

10 FECHAMENTO DOS CONTROLES DE JORNADA ANTES DO FINAL DO MÊS PERMISSÃO LEGALIDADE Há de ser acatado o requerimento formulado em defesa para que, na apuração das horas extras devidas, sejam observadas as datas de fechamento dos cartões ponto. Não se cuida de discutir-se a existência de fundamento legal ao pedido do réu, tratando-se, a contrário senso, de hipótese de ausência de fundamento para o indeferimento do pleito. Interpretação esta decorrente, tão somente, do princípio máximo da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, CF/88). Há de ser considerada, ainda viabilidade que o sistema adotado proporciona ao réu (empresa de grande porte), de efetivar, com pontualidade, os pagamentos até o quinto dia útil do mês seguinte, atendendo-se, assim, ao prazo de lei. (TRT 9ª R. RO ( ) 4ª T. Rel. Juiz Sueli Gil El Rafihi DJPR ) HORAS EXTRAS. OBSERVÂNCIA DO DIA DE FECHAMENTO DO CARTÃO. Corretos os cálculos de liquidação quando na apuração do número de horas extras é observado o dia no qual a empresa procedia ao fechamento do cartão de ponto. (Processo: Nº Relatora Juíza Mirna Uliano Bertoldi Publicado no TRTSC/DOE em 27/07/2009) HORAS EXTRAS. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIFERENÇAS. Considerando o período de fechamento do cartão de ponto e a compensação semanal pactuada, e se do cotejo do cartão de ponto e do demonstrativo de pagamento, por amostragem, não se constatam diferenças de horas extraordinárias inadimplidas, não merece ser reformada a sentença. (Processo: Nº Juíza Agueda M. L. Pereira Publicado no TRTSC/DOE em 04/07/2007)

11 Por fim, o MPT destaca que o não atendimento da notificação recomendatória implicará a adoção das medidas legais e judiciais cabíveis. Tais medidas consistem na instauração de inquérito civil para apuração dos fatos e posterior celebração de um termo de compromisso, ou ajuizamento de ação judicial. Sendo o que tínhamos para o momento, colocamo-nos a sua disposição para eventuais esclarecimentos. GUEDES PINTO ADVOGADOS E CONSULTORES