LEGISLAÇÃO / Ofícios Circulares UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO OFÍCIO Nº 361/89 AJ. São Paulo, 26 de julho de 1989.

Transcrição

1 OFÍCIO Nº 361/89 AJ São Paulo, 26 de julho de Prezado Senhor, De ordem do M.Reitor, encaminho a Vossa Senhoria cópia do Boletim Jurídico nº 11/89-AJ, com a finalidade de proporcionar melhor entendimento da fundamentação da Portaria UNESP nº 50/89, que regulamentou a prestação e o pagamento de serviços extraordinários. Sendo o que se apresenta para o momento, aproveito para renovar protestos de consideração e apreço. SANDRA JULIEN MIRANDA Assessor Jurídico Chefe 1/8

2 11/89-DAF 01 CLT CF/88 LTr 45-10/1.153 EFP/SP ESUNESP Dec /88 Dec /88 Destino: Diretores das Unidades O assunto não é novo. Todavia, atualmente o problema vem se agravando à medida que os servidores ao optarem pelo enquadramento nas carreiras, desobrigam-se da prestação de serviços no chamado regime de atividade acrescida, com a conseqüente subtração de 1 (uma) hora diária na jornada de trabalho. Assim, algumas áreas específicas da Universidade, para não terem seu funcionamento interrompido, são obrigadas a convocar seus servidores para o trabalho aos sábados, domingos e feriados, a saber: área hospitalar (humana e veterinária), biotérios, laboratórios de pesquisa e Fazendas de Ensino e Pesquisa. Outra categoria que vem reinvidicando o pagamento por serviços extraordinários prestados é a dos MOTORISTAS que, por suas peculiaridades, merecem destaque neste trabalho. Apenas a título de ilustração, abordaremos o instituto das horas extras no regime da legislação consolidada, para definir a natureza jurídica dos serviços extraordinários. Dispõem os artigos 59 e 61 da CLT: Artigo 59 A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho. 1º Do acordo ou convenção coletiva do trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Observação: O 1º teve o valor de 20%, ali fixado, elevado para, no mínimo, 50%, por força das novas disposições constitucionais artigo 7º, inciso XVI. 2/8

3 11/89-DAF 02 Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. 1º O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou convenção coletiva e deverá ser comunicado dentro de dez dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação. 2º Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previsto neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de doze horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. 3º Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente. Sem maiores incursões na doutrina, que é muito ampla a respeito da matéria, o que importa realçar é que existem fundamentos psicofísicos para a limitação da jornada de trabalho, pois é pacífico que o trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica. Há outros fundamentos, tais como os econômicos, uma vez que o aumento da produtividade está relacionado com o desempenho satisfatório no trabalho; huma- 3/8

4 11/89-DAF 03 nos, porque a redução dos acidentes de trabalho está vinculada à capacidade de atenção no trabalho; políticos, porque é dever do Estado proporcionar condições satisfatórias de vida e de trabalho como meio de plena realização dos objetivos políticos (Amauri Mascaro Nascimento, Jornada Diária de Trabalho e Horas Extras, LTr 45-10/1.153). As horas extras classificam-se, no Direito Brasileiro, em cinco tipos: a) horas resultantes de acordo de prorrogação; b) de sistema de compensação; c) destinadas à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízos ao empregador; d) prestadas para recuperação de horas de paralisação; e, e) cumpridas no caso de força maior. Abordaremos, resumidamente, cada uma dessas categorias. a) O conceito de acordo pressupõe a vontade, e a nossa lei permite que a vontade venha a ser causa jurídica da prorrogação da jornada de trabalho. Assim, no âmbito da Administração Pública, a convocação prévia seria o suficiente, mais o pagamento de adicional de horas extras de pelo menos 50%, de acordo com a nova ordem constitucional. Saliente-se que a faculdade é do empregador. É ele que constata a real necessidade de prorrogação da jornada de trabalho e determina a prestação do serviço extraordinário. Como a lei não restringe o número total de horas por semana, por mês, ou por ano, o que se verifica é que os trabalhadores fazem habitualmente duas horas extras, descaracterizando totalmente o instituto. O serviço extraordinário passa a ser habitual; em conseqüência, a jornada de trabalho passa para 10 (dez) horas, em total desacordo com a conquista dos trabalhadores e seus fundamentos. b) Pelo sistema de compensação de horas, temos uma redistribuição das horas de uma jornada por outra ou outras jornadas diárias da semana. Com o sistema de compensação ( 2º, art. 59, CLT), o empregado fará até duas horas prorrogadas por dia. O próprio texto legal estabelece o limite máximo de dez horas diárias. Nesse passo, as horas excedentes da duração normal do regime de compensação, são horas extraordinárias não remuneradas com adicional, sendo certo que, igualmente, dependem de convocação prévia do empregador. 4/8

5 11/89-DAF 04 c) Os serviços inadiáveis são os que devem ser concluídos na mesma jornada de trabalho, em decorrência de sua própria natureza. Exemplificando, podemos citar o trabalho com produtos perecíveis, o serviço de transporte, dada a impossibilidade de ser concluída a jornada antes de terminado o trajeto do ônibus, do trem, do avião, etc. Dessa maneira, inexiste convocação antecipada, como nas hipóteses de força maior. Basta a simples ocorrência do fato, o serviço inadiável, para que as horas extras possam ser exigidas do empregado, em número máximo de até 4 (quatro) horas por dia, remuneradas com adicional de pelo menos 50%. d) As horas extras para reposição de horas de paralisação devem ser remuneradas como normais, eis que inexiste lei permitindo tal pagamento. Por exemplo, uma empresa pode sofrer paralisação de suas atividades por interdição do serviço sanitário. As horas normais do empregado são devidas, eis que os mesmos permanecem à disposição do empregador. e) No caso de força maior (acontecimento imprevisível, inevitável, para o qual o empregador não concorreu) a legislação permite horas extras, sem limitação, e sem qualquer acréscimo a ser pago. As horas serão remuneradas pelo valor das horas normais. Vencida esta etapa, vejamos o que dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado: Art. 118 O período de trabalho, nos casos de comprovada necessidade, poderá ser antecipado ou prorrogado pelo chefe da repartição ou serviço. Parágrafo único No caso de antecipação ou prorrogação, será remunerado o trabalho extraordinário, na forma estabelecida no art Art. 135 Poderá ser concedida gratificação ao funcionário: I pela prestação de serviço extraordinário;... Art. 136 A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado na mesma razão percebida pelo funcionário em cada hora de período normal de trabalho a que estiver sujeito. Parágrafo único A prestação de serviço extraordinário não poderá exceder a duas horas diárias de trabalho. 5/8

6 11/89-DAF 05 Art. 143 A gratificação de representação de gabinete, fixada em regulamento, não poderá ser percebida cumulativamente com a referida no inciso I do artigo 135 : Por seu turno, estabelece o ESUNESP: Art. 66 Além do salário, o servidor poderá receber as seguintes vantagens pecuniárias:... III gratificação pela prestação de serviços extraordinários;... Art. 70 O servidor convocado para prestação de serviços extraordinários, na forma deste Estatuto, fará jus a uma gratificação que será paga por hora de trabalho antecipado ou prorrogado, na mesma razão de cada hora ou período normal de trabalho. Art. 72 O funcionário que exercer função de direção não poderá perceber gratificação por serviço extraordinário. O Decreto nº , de 3 de outubro de 1988, que dispõe sobre a concessão de diárias aos funcionários e servidores civis da Administração Centralizada, das Autarquias e da Universidade de São Paulo, da Universidade Estadual de Campinas e da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho, bem como aos componentes da Polícia Militar do Estado de São Paulo, e dá outras providências, estabelece: Art. 10 É vedado conceder gratificação pela prestação de serviços extraordinários ao funcionário ou servidor que perceber diária. Em São Paulo, antes da nova ordem constitucional, era permitida a prestação de serviços extraordinários, fixado o máximo de 2 (duas) horas, sem o pagamento do adicional de horas extras. O pagamento era feito com base na hora normal do servidor, o que foi revogado pelo Decreto nº , de 28/12/88, elaborado de conformidade com a Constituição de 1988, que determinou que a hora extraordinária deve ser remunerada, no mínimo, em cinqüenta por cento a mais que o valor da hora normal (art. 7º, inciso XVI, art. 39, 2º). 6/8

7 11/89-DAF 06 As distinções feitas pelo legislador paulista, todavia, não foram revogadas. Assim, aqueles que exercem funções de direção, aqueles que recebem gratificação de representação e aqueles que recebem diárias, não podem receber gratificação pela prestação de serviços extraordinários. Resumindo: houve revogação das disposições estatuárias que não contemplavam o pagamento da hora extra com o adicional correspondente. Doravante, a hora extra trabalhada deve ter um adicional de 50%. As demais disposições legais referentes à não cumulatividade de benefícios continuam em pleno vigor. Aliás, tal orientação, por analogia, merece ser adotada para aqueles contratados sob a égide da legislação consolidada, para se evitar a disparidade de tratamento pela prestação de serviços idênticos. Estas são as premissas básicas para o estudo das questões relativas às horas extras ou a prestação de serviços extraordinários. Assim, a convocação para a prestação de serviços extraordinários somente pode ser feita com autoridade do Diretor da Unidade, no âmbito das Unidades Universitárias, e do Magnífico Reitor, no âmbito da Reitoria, mediante a demonstração real e efetiva da necessidade da antecipação ou prorrogação da jornada de trabalho, à medida que o pagamento de tais horas é extremamente oneroso. Ademais, como o próprio nome está a dizer, serviços extraordinários devem ser esporádicos, jamais habituais, ainda mais quando prestados em hospitais, que demandam um grande desgaste por parte do servidor, dada a natureza do trabalho. Ressaltamos, outrossim, da necessidade de conscientização dos Chefes de Setor, Seção e Serviço, para organização de cronograma, com o objetivo de melhor distribuição e execução das atividades, quer para evitar a utilização dos servidores em serviços extraordinários, quer para possibilitar eventuais compensações. No tocante à categoria dos MOTORISTAS, em princípio, estarão eles fora do esquema convocatório para a prestação de serviços extraordinários, se receberem diárias para as viagens e se, eventualmente, já receberem gratificação de representação. 7/8

8 11/89-DAF 07 Aliás, existe decisão prolatada pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em Agravo de Instrumento que recebeu o nº 863/74, que espelha a peculiaridade dos trabalhadores que viajam para a empresa, a saber: Horas Extras Não são devidas quando o empregado viaja em serviço para a empresa. As viagens têm vantagens remuneratórias próprias, tais como diárias e ajuda de custo. Assim, se o motorista que não receber gratificação de representação for convocado para a prestação de serviços extraordinários, dentro do Município onde se localiza a Escola, fará jus à gratificação pela prestação dos mesmos, na forma da lei. Diante de todo o exposto, concluímos: 1) A prestação de serviços extraordinários depende de convocação prévia, com autorização do Diretor da Unidade Universitária, no âmbito das Unidades e do Magnífico Reitor, na Reitoria, mediante comprovação prévia da real e efetiva necessidade de antecipação ou prorrogação da jornada de trabalho diária; 2) O limite máximo para a prestação de serviços extraordinários é de 2 (duas) horas por dia, com remuneração adicional de 50% a mais do que o valor da hora normal; 3) No caso de força maior, não há limite para a prestação de serviços extraordinários, sendo a hora excedente paga com o mesmo valor da hora normal; 4) Os serviços inadiáveis podem ser exigidos sem prévia convocação, mediante o pagamento do adicional de 50%; 5) Os servidores, independentemente de seu regime jurídico, que recebem gratificação de representação e/ou diárias, não podem receber gratificação pela prestação de serviços extraordinários, cumulativamente; e, 6) O servidor que exercer função de direção não poderá receber gratificação pela prestação de serviços extraordinários. DOROTI DE ALMEIDA FADLALLA Procurador de Universidade Assessor Jurídico 8/8