A TEORIA DA NORMA JURÍDICA NO NEOCONSTITUCIONALISMO CLÁSSICOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL

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1 A TEORIA DA NORMA JURÍDICA NO NEOCONSTITUCIONALISMO CLÁSSICOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL RESUMO Sabrina Kompatscher 1 O presente artigo tem como objetivo analisar a teoria da norma jurídica no contexto do neoconstitucionalismo. Apresentando uma visão geral acerca do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo. Apontando a definição de norma para os positivistas e para os pós-positivistas. Neste contexto analisa o modelo de direito pautado em regras e em princípios. Bem como suas implicações práticas no que se refere a racionalidade do direito e uma possível abertura ao decisionismo. INTRODUÇÃO Após a Segunda Guerra Mundial surge a necessidade de uma nova teoria constitucional capaz de superar o positivismo jurídico. Isso porque o modelo existente não é mais capaz de dar conta da realidade social que se instaura. Neste sentido há a necessidade de se incorporar ao ordenamento jurídico valores morais presentes na sociedade aproximando assim o Direito da moral e da justiça. Não há mais como manter um Direito separado da realidade, com normas abstratas. Há a necessidade de criar novas metodologias interpretativas que visem assegurar um Direito capaz de atender as diversas demandas sociais. A este novo paradigma é denominado de neoconstitucionalismo ou Pós-positivismo. 1 Professora e Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade Cândido Rondon. Membro da Comissão da Diversidade Sexual da OAB/PR, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil UNIBRASIL. Membro do grupo de Pesquisa em Direito Civil e Constituição da UniBrasil. Especialista em Processo Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil UNIBRASIL. Aluna do Programa de Formação Especializada - Teoria Crítica de los Derechos Humanos Fundamentos Críticos: Los Derechos Humanos como procesos de Lucha por la Dignidad pela Universidade Pablo de Olavide UPO.

2 1. CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO Antes de iniciar a discussão acerca da teoria da norma jurídica no contexto do neoconstitucionalismo é importante estabelecer a definição da expressão neoconstitucionalismo. Bem como sua distinção do que se denomina constitucionalismo. Como ambas as expressões se referem a uma teoria ou ideologia do direito constitucional características de um determinado contexto histórico analisaremos cada uma delas de forma separada. O constitucionalismo pode ser entendido como uma teoria ou uma ideologia constitucional que visa a limitação do poder estatal para garantir direitos aos indivíduos. 2 Sendo definido como a limitação do poder estatal e a supremacia da lei, características do Estado de Direito. 3 Para José Joaquim Gomes Canotilho o constitucionalismo representou um movimento constitucional que buscou resolver problemas jurídico-políticos da sociedade moderna que vivenciava o modelo de Estado de Direito. 4 Por este motivo entende o autor importante destacar que neste contexto o constitucionalismo desenvolveu-se sob o viés positivista, o qual teve como objetivo criar uma ciência jurídica pautada na objetividade científica, na realidade e na separação entre Direito e moral. Destaca-se assim o normativismo de Hans Kelsen que apresenta como características a aproximação entre Direito e norma, a unidade do ordenamento jurídico, o monopólio estatal legislativo, a completude do ordenamento jurídico e o formalismo jurídico. 5 Neste sentido, o Direito era visto como um conjunto de normas vigentes, neutro, objetivo e completo capaz de solucionar todos os casos concretos a partir de elementos do próprio sistema. 6 O positivismo jurídico representou uma verdadeira ruptura entre o estado e a sociedade. É neste contexto que o constitucionalismo se 2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, p BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, p CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, p BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. p

3 desenvolveu, fruto das revoluções liberais. Com o reconhecimento dos direitos fundamentais e a crença no poder da razão. Assim, as Constituições desta época foram caracterizadas pela hierarquia das normas constitucionais, por sua estrutura formal, por sua normatividade e pela programaticidade das normas constitucionais. 7 No constitucionalismo, segundo expressão de Luigi Ferrajoli, tem-se a emergência do Estado de Direito sob o viés positivista. A referência do constitucionalismo é a constituição formal e o estado de direito em sentido formal, logo, estado de legalidade, ou predomínio do paradigma da legalidade. As constituições deste contexto organizam-se, basicamente, sob uma regulação mais formal, preocupada em estabelecer limites ao poder e definir regras de reconhecimento do sistema. Assim, neste quadro, é possível observar os seguintes fenômenos: (i) maior presença da lei em detrimento da Constituição; (ii) maior presença do legislador em detrimento do juiz; (iii) maior participação das regras (principalmente de procedimentos) em detrimento dos princípios (o que era natural num contexto de positivismo); (iv) mais subsunção e menos ponderação; (v) vinculação do Estado à Constituição como "limitação", por decorrência da separação Estado-Sociedade Civil; (vi) maior homogeneidade axiológica dos textos constitucionais e menos pluralismo (principalmente pela ideia da lei como consenso ou expressão de uma vontade geral); (vii) separação entre direito e moral; (viii) ênfase no procedimento e na forma, em detrimento da substância e (ix) eixo teórico fundado na teoria do direito sob perspectiva do positivismo. 8 Paolo Comanducci define o constitucionalismo em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo é a ideologia que exige a criação de uma constituição qualquer que limite o poder estatal e impeça seu uso arbitrário. O constitucionalismo em sentido estrito é a ideologia que requer a criação de uma constituição específica para limitar o poder e de prevenir arbitrariedades. 9 Distingue ainda o constitucionalismo em forte e fraco. O constitucionalismo fraco compreende a existência de uma Constituição que apenas limita o poder existente, sem a defesa dos direitos fundamentais. Já o constitucionalismo forte, também denominado liberal, corresponde a existência de uma Constituição que garante os direitos e as liberdades fundamentais frente ao poder estatal. Outro ponto de vista apresentado por Paolo COMANDUCCI é a dicotomia existente entre o constitucionalismo dos contra poderes e o 7 DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do Direito em tempos dde interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, SCHIER, Paulo Ricardo. Constitucionalização do direito no contexto da constituição de p COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um análisis metateórico. In: CARBONEL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalimo(s). Madrid: Trotta, p

4 constitucionalismo das regras. O constitucionalismo dos contra poderes busca limitar o poder e/ou garantir alguns direitos de defesa aos indivíduos propondo um sistema institucional de checks and balances. Enquanto que o constitucionalismo das regras ao limitar o poder e garantir os direitos fundamentais propõe reconhecimento de um conjunto de regras que impedem a ingerência estatal na esfera privada dos indivíduos. 10 Aponta ainda, o constitucionalismo reformista cuja ideologia requer que poder existente conceda a promulgação de uma Constituição. O revolucionário propõe a destituição do poder existente para que um novo poder revolucionário outorgue uma Constituição. 11 Susanna POZZOLO entende que o constitucionalismo do Estado legalista se caracteriza pela redução de todas as fontes jurídicas à lei o que representa, por um lado, a expressão da vontade do legislador e, por outro lado, o princípio da legalidade. 12 De tal modo que todas as normas presentes no Estado legalista eram apenas enunciados políticos desprovidos de efetiva tutela jurisdicional. 13 Com o surgimento do Estado constitucional o modelo constitucionalista positivista entra em decadência e perde seu espaço para o denominado neoconstitucionalismo. 14 Que ao contrário do constitucionalismo tem como fundamento de validade das normas jurídicas satisfazer critérios materiais, pois se preocupa com o conteúdo de suas normas. 15 Neste sentido, Luiz Pietro SANCHÍS define o Estado constitucional neoconstitucionalista como sendo a melhor e mais justa forma de organização política. Pois apresenta uma Constituição mais eficaz e com mais garantias judiciais o que reduz as esferas de decisão das maiorias parlamentares. 16 Importante destacar a contribuição de Kelsen cujo modelo de justiça constitucional demonstra-se circunscrito ao estabelecimento de normas de competência e de procedimento. Pois a Constituição é assim uma norma 10 Ibidem, p Idem. 12 POZZOLO, Susanna. Um constitucionalismo ambíguo. In: CARBONEL, Miguel (Org.). Neoconstiucionalismo(s). Medrid: Trotta, p BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro. p BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. p POZZOLO, Susanna. Op. cit., p SANCHÍS, Luís Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madri: Trota, p.102.

5 interna a vida do Estado. Desta forma o neoconstitucionalismo se caracteriza pelas normas que indicam as autoridades públicas e aos particulares o que devem ou não fazer. Normas estas que recebem distintas denominações como valores, princípios, diretrizes, direitos ou garantias que por serem normas supremas tem eficácia direta e imediata. 17 Essa nova teoria pode resumir-se em cinco expressões: a) mais princípios do que regras; b) mais ponderação do que subsunção; c) onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes; d) onipresença judicial ao invés de autonomia do legislador ordinário e; e) coexistência de uma constelação plural de valores. 18 No neoconstitucionalismo, por sua vez, tem-se a emergência não mais de um Estado de Direito mas daquilo que se designa como Estado Constitucional fundado em premissas pós-positivistas. A referência do neoconstitucionalismo é a constituição material e o estado de direito substancial, ou predomínio do paradigma constitucional. As constituições deste outro contexto organizam-se, basicamente, sob uma regulação mais material, preocupada em estabelecer a legitimação substancial do direito, das decisões, da política e da comunidade. Assim, neste quadro, vê-se os seguintes fenômenos: (i) maior presença da constituição em detrimento da lei; (ii) maior presença do juiz em detrimento do legislador; (iii) maior participação dos princípios em detrimento das regras; (iv) mais ponderação e menos subsunção; (v) vinculação do Estado à Constituição como "limitação", mas também como "prestação" e legitimação material; (vi) maior heterogeneidade axiológica dos textos constitucionais e, logo, mais pluralismo; (vii) aproximação entre direito e moral; (viii) ênfase na substância, sem contudo abandono da forma, do procedimento e, finalmente, (ix) eixo teórico fundado na teoria da argumentação sob perspectiva do pós-positivismo. 19 O neocontitucionalismo se projeta sobre a teoria das fontes de modo que não é mais possível seguir o rigoroso legalismo característico do modelo europeu de Estado de Direito, a teoria da norma que contempla novas tipologias, a teoria do sistema ou do ordenamento que exige um repensar os problemas de coerência e plenitude e a teoria da interpretação que exige a justificação. 20 Assim, o neoconstitucionalismo afirma que positivismo jurídico e os direitos do Estado constitucional são incompatíveis, pelas razões a seguir esquematizadas considerando as oposições construídas com base na 17 SANCHÍS, Luís Prieto. Op cit., p Ibidem, p SCHIER, Paulo Ricardo. Constitucionalização do direito no contexto da constituição de p SANCHÍS, Luís Prieto. Op. cit., p.118.

6 tripartição bobbiana dos sentidos de positivismo jurídico: a) Juspositivismo como ideologia: O positivismo ideológico sustenta que o Direito positivo é justo e deve ser obedecido pelo simples fato de ser positivado. b) Juspositivismo como teoria: na concepção positiva, a lei ordinária possui posição soberana, no Estado constitucional ela se subordina à Constituição. A subordinação é substancia e não só formal. c) Juspositivismo como metodologia: o positivismo separou o Direito de moral, expulsando esta do horizonte jurídico. O Direito Constitucional, por sua vez está arraigado de princípios morais positivados. O que afasta a tese da separação entre Direito e moral, que acaba por reduzir o normativo do Direito, justamente a moral. 21 O decisivo não é mais a mera existência de uma Constituição, mas sim uma Constituição com qualidades materiais ou substanciais, onipresente em todo processo de criação e aplicação do Direito. 22 Como exemplo desse processo de releitura do direito constitucional temse as constituições do pós-segunda guerra mundial, as quais são compostas por normas e princípios das quais a Constituição Federal de 1988 é exemplo. 23 Vencida a discussão acerca do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo passemos agora a análise da teoria da norma. 2. TEORIA DA NORMA POSITIVISTA E PÓS-POSITIVISTA Para um melhor entendimento acerca da teoria da norma jurídica definiremos a expressão norma, para então desenvolvermos a discussão acerca da sua teoria no contexto positivista e pós-positivista. Norma compreende uma regra de conduta. Neste sentido ela pode ser moral ou jurídica, por exemplo. Será uma norma jurídica quando pertencente ao ordenamento jurídico como, por exemplo, as disposições presentes no Código Civil que regulam determinados comportamentos entre o Estado e os indivíduos e entre esses últimos. Essas normas são comandos que definem o que se deve ou não fazer. A norma jurídica compreende o objeto de estudo do 21 POZZOLLO, Suzana. Op. cit., p SANCHÍS, Luís Prieto. Op. cit., p ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência. Revista eletrônica de direito do estado. n.7. jan/fev/mar de Salvador: Bahia. Disponível em: HUMBERTO%20AVILA.pdf. Acesso: 28 de outubro de 2013.

7 Direito. Já as normas morais são aquelas presentes no seio social, que do mesmo regulam as relações sociais, mais que não integram o ordenamento jurídico. Assim quando não mentimos não o fazemos porque a moral social nos ensina que é errado. Nas palavras de José Afonso da SILVA normas são preceitos que regulam as relações de modo a estabelecer determinados comportamentos. 24 No mesmo sentido, Luís Roberto BARROSO entende que normas jurídicas são prescrições, mandamentos, determinações que destinam-se a impor a seus destinatários determinados comportamentos que quando descumpridos estão sujeitos as consequências previstas na norma jurídica. 25 Assim, a teoria da norma compreende o processo de interpretação de um determinado enunciado normativo. 26 Importante, portanto, distinguir a interpretação realizada pela corrente positivista do corrente pós-positivista. Isso porque como mencionado acima o processo de interpretação positivista preocupava-se com a completude e com a certeza do direito de modo que a norma serve como uma moldura (representação simbólica da norma) da qual o interprete deve buscar a vontade do legislador ao contrário do se busca com a interpretação no contexto pós-positivista. Assim, para os positivistas a norma jurídica norma significa que algo deve ser ou acontecer. 27 Em outras palavras a norma é o sentido ou o significado adstrito a qualquer disposição, norma é um texto interpretado. 28 O Direito é concebido pelo positivismo jurídico como um sistema sem lacunas, sendo a decisão uma subsunção estritamente lógica do texto normativo. 29 O normativismo é uma variante do positivismo, na medida em que considera o Direito uma realidade objetiva e pré-constituída, isto é, um fenômeno externo e anterior ao sujeit, cujo comportamento é chamado a regular. (...) Para os juristas normativistas, pensar juridicamente é pensar mediante normas (...) a concepção normativia vê no Direito uma estrutura racional, o que implica a idéia de sistema. O Direito seria então 24 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. rev. atual. São Paulo: mlheiros, p BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. p COELHO, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e interpretação das leis. Rio de Janeiro: Forense, p KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, p CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p MULLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas. Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, p

8 um sistema de normas, ou comandos, emanadas do Estado e providas de sanção. Disso resulta, também, a consideração da atividade judicial como essencialmente lógico-dedutiva, limitado o juiz a atuar de modo meramente declarativo, e a ciência do Direito, uma dogmática ou uma simples exegese. 30 Razão pela qual Hans KELSEN afirma que toda interpretação é autentica, pois como todo direito está adstrito às leis, o interprete apenas faz a adequação do fato a norma, ou seja, o que há é o denominado fetichismo da lei. 31 Com isso para o positivismo jurídico a norma será justa sempre que for valida. 32 Neste sentido, quando o juiz ao realizar sua função de aplicador do direito deve sempre buscar a vontade do legislador expressa na norma garantindo assim a segurança das relações jurídicas e a paz social. 33 Com isso verifica-se que para o positivismo jurídico a interpretação da norma não se preocupa com a questão da justiça, pois tudo o que for alheio ao direito não interessa para o positivismo, daí a separação entre direito e moral. Aquilo que constitui o direito como direito é validade, não quer ser absoluto afirmar que o direito válido seja também justo, mesmo porque os ideais de justiça, para ele, são subjetivos e irracionais; o problema da justiça, para Keslsen, é um problema ético e é distinto do problema jurídico da validade. 34 Ao contrário os pós-positivistas entendem que o estudo da prática jurídica revela que as interpretações gramatical e sistemática devem ultrapassar os limites do texto normativo e do seu contexto. 35 Pois conceber o Direito como um sistema sem lacunas, restringindo a interpretação da norma a subsunção estritamente lógica afastando todos os elementos sociais o processo não refletiria o texto normativo. 36 A interpretação pós-positivita sustenta a necessidade de unir a norma a elementos da realidade social. Deste modo para os pós-positivistas o interprete passa a ser um criador do sentido da norma, pois é ele quem impõe sentido a norma AMARAL, Francisco. Normativismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coor.). Dicionário de filosofia. Rio de Janeiro: Renovar, p COELHO, Luiz Fernando. Op. cit., p BOBBIO, Noberto. Teoria da norma jurídica. 3 ed. São Paulo: Edipro, p COELHO, Luiz Fernando. Op. cit., p BOBBIO, Noberto. Op. cit., p MULLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas. p Ibidem, p COELHO, Luiz Fernando. Op. cit., p. 182.

9 Assim, a teoria da norma pós-positivista reconhece a influencia da moral e da política no Direito. Deixando de ser apenas um conjunto de normas abstratas para ser um conjunto de regras e princípio. 38 No pós-positivismo o panorama jurídico traz uma Constituição de princípios garantidos através de mecanismos jurisdicionais, papel este a ser assumido pela argumentação ou pela racionalidade jurídica. O decisivo não é mais a mera existência de uma Constituição, mas sim uma Constituição com qualidades materiais e substanciais, onipresente em todo processo de criação e aplicação do Direito. 39 Desta forma o que permite qualificar o sistema normativo como jurídico é o seu conteúdo de justiça substancial. 40 Neste sentido o modelo de normas do pós-positivimo é caracterizado pelo reconhecimento da relação existente entre direito e moral e sua necessária intervenção na solução dos casos difíceis, na integração entre os fatos, a realidade e a norma. O juiz deixa de ser apenas mero aplicador da norma para tornar-se intérprete, sujeito e o objeto da interpretação se unem. Os princípios são reconhecidos como dotados de força normativa. 41 Isso porque no neoconstitucionalismo a norma afasta-se da idéia positivista de enunciado normativo restrito a lógica da subsunção. 42 Assim, a norma no contexto pós-positivista é o produto da interpretação de enunciados normativos (princípios e regras) na solução de um caso concreto REGRAS E PRINCÍPIOS O modelo teórico do neoconstitucionalismo marca uma nova sistemática na doutrina constitucionalista. Representa a superação das teorias positivistas com a consolidação da supremacia da Constituição e sua relação com o 38 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Trota, p SANCHÍS, Luís Prieto. Op. cit,. p POZZOLLO, Suzana. Op. cit., p SCHIER, Paulo Ricardo Schier. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Disponível na Internet: Acesso em 25 de outubro de p SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional anotações nucleares. Curitiba: Juruá, p Ibidem, p. 100.

10 discurso jurídico e a argumentação moral. Destaca-se, ainda, a relevância dos princípios constitucionais, que neste contexto, ganham força normativa de modo a assegurar critérios de racionalidade quando da sua aplicação. É neste contexto que as constituições contemporâneas ganham força vinculante e normativa, tornam-se substanciais. Como exemplo deste momento tem-se a Constituição brasileira de Reflexo do rompimento com o modelo de Estado legalista ou liberal, o qual encarava o direito positivo como o único objeto da ciência jurídica. Destacado de qualquer vinculação com a moral, pois o que prevalecia era o modelo de regras, modelo fundamental para assegurar a igualdade formal e atender as demandas sociais pautadas na liberdade de mercado. Sendo o ordenamento jurídico considerado e encarado como um sistema fechado de regras jurídicas onde o Direito era aquilo que estava na lei e a justiça nada mais do que aquilo que a lei determinava. 44 No modelo de Estado Constitucional de Direito além da segurança jurídica do positivismo deseja-se a construção de uma justiça material e de uma igualdade substancial de modo a aproximar o Direito da justiça. Com isso os princípios constitucionais são elevados a normas fundamentais e basilares do ordenamento jurídico. Afastando-se do ideário positivista que encarava os princípios como meros programas normativos, sem qualquer foça vinculante ou normativa. É uma Constituição, em suma, que transcende o sentido liberal do constitucionalismo na medida em que não se limita a definir as formas de fundamentação, legitimação e limitação do poder e os aspectos procedimentais de produção do Direito e tomada de decisões (ao lado de alguns poucos direitos de cunho negativo). Esta transcendência se expressa pela afirmação de uma extensa pauta de princípios e direitos prestacionais que substanciam verdadeiros valores da comunidade, ou uma reserva de Justiça, caracterizando a República brasileira como um Estado de Direito em sentido material e possibilitando a emergência de um Estado Constitucional. 45 É neste novo cenário que a teoria do direito constitucional passa a discutir qual seria o melhor modelo de interpretação a ser adotado, de modo a garantir a efetividade e concretização da constituição. 44 ZAGREBELSKI, Gustavo. Op. cit., p SCHIER, Paulo Ricardo. Constitucionalização do direito no contexto da constituição de p. 2.

11 A Constituição brasileira de 1988, como exemplo de desta mudança paradigmática, representa no neoconstitucionalismo um sistema aberto de regras e princípios. Sistema este que dialoga com os valores jurídicos de justiça e realização dos direitos constitucionais. 46 (...) a Constituição é um sistema. E numa leitura individual, dos elementos que o compõe, os diversos integrantes deste conjunto seriam regras e princípios. Logo, toma-se, como ponto de partida, que regras e princípios são espécies de normas e, em nosso caso, espécies de normas constitucionais. 47 Sendo a Constituição brasileira um sistema aberto de regras e princípios, importante se faz diferenciá-los. Pois, como ensina Paulo Ricardo SCHIER tanto as regras como os princípios são espécies de normas constitucionais que expressam a normatividade da Constituição, sem, no entanto, confundirem-se. Pois, a norma é o produto da interpretação de enunciados normativos diante de um caso concreto. 48 Neste sentido um sistema formado apenas por regras seria incompatível com as necessidades atuais do direito constitucional. Da mesma forma que um sistema composto apenas por princípios também seria inviável. 49 Porque as regras enquanto normas jurídicas prescrevem de forma imperativa uma determinada conduta como permitida, proibida ou obrigatória. Enquanto os princípios, na qualidade de normas jurídicas, são impositivos otimizando o sistema jurídico. 50 As regras submetidas a validade e a vigência submetem-se a regra do tudo ou nada, ou seja, sendo a regra válida esta deverá ser aceita uma vez que solucionará o caso concreto e sendo inválida em nada contribuirá para a solução do conflito. 51 Os princípios, por sua vez, permitem o balanceamento de valores e interesses consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes. Por isso, em caso de colisão entre princípios, estes 46 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. p SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional anotações nucleares. p SCHIER, Paulo Ricardo Schier. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. p Ibidem, p SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional anotações nucleares. p DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, p. 39.

12 podem ser objeto de harmonização ou, em último caso, de ponderação, pois eles contêm apenas exigências ou standards que devem ser realizados. 52 O modelo puro de princípios apresentado por Hans KELSEN, compreende aquele em que as normas de direitos fundamentais seriam normas princípios que indicariam que na ordenação das relações sociais e na solução de conflitos deveriam ser conferidos peso especial a determinados interesses conflitantes. Neste sentido, afirma o autor que a adoção deste modelo implicaria numa relativização da Constituição escrita, pois possibilitaria um desvio do texto constitucional. 53 Já o modelo puro de regras, para o mesmo autor, seria aquele que considera que as normas de direitos fundamentais, ainda que carentes de complementação são sempre aplicáveis sem a necessidade do uso de recursos de ponderação e sopesamentos. Define o autor que este modelo também é insuficiente. 54 Assim propõe um modelo misto de regras e princípios. Verifica-se que a adoção de um modelo principialista, originado da noção de normatividade constitucional, poderia ser utilizada de forma equivocada, relativizando por meio dos princípios constitucionais todos os bens e valores constitucionalmente protegidos. Sob esta perspectiva, a idéia de dogmática principialista, que, como se afirmou, de partida emergiu como mecanismo de afirmação da normatividade constitucional, temse prestado para, na prática, realizar o seu contrário. Ou seja, a exacerbação do processo de principiologização não pode atingir o ponto de tornar tudo subjetivo (no sentido de arbitrário). Até porque, quando se fala em possibilidade de se avaliar os princípios na perspectiva de peso e qualidade, tal não quer dizer que o intérprete será absolutamente livre no momento da ponderação. É de se tomar os cuidados aos quais a metodologia do Direito se reporta para buscar evitar que o irracionalismo tome conta das decisões judiciais. 55 O predomínio do modelo de princípios em detrimento do modelo de regras ao invés de afirmar a força normativa das constituições pode proporcionar um afastamento dessa normatividade constitucional. Isso porque a ausência de regras, capazes de impor limites a interpretação da Constituição, podem tornar tudo uma questão de princípio, manipulável, relativizável, dúctil, 52 SCHIER, Paulo Ricardo Schier. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. p KELSEN, Hans. Op. cit., p Ibidem, p SCHIER, Paulo Ricardo Schier. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. p. 103.

13 aberto a voluntarismos abrindo espaço para decisões irracionais na medida em que a aplicação do direito em casos concretos poderá ser legitimada por qualquer argumentação pautada em um princípio constitucional. 56 Assim a adoção de um modelo principialista permitiria uma abertura ao decisionismo judicial, pois não haveria regras para o controle da moralidade judicial. Assim faz-se importante a distinção entre regras e princípios. Robert ALEXY aponta como critério decisivo de distinção o fato de que os princípios são normas que podem ser satisfeitas em graus distintos de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Sendo denominado de âmbito de possibilidades jurídicas os princípios e regras colidentes. Sendo as regras normas que contém determinações no âmbito fático e juridicamente possível. 57 Neste sentido, quando os princípios podem ser utilizados na solução de um caso concreto como favorável ou contra este será relevante. Pois se estará diante de uma situação concreta em que poderá haver conflito entre as regras e os princípios aplicáveis ao caso concreto. É neste momento que surgem as tensões entre o dever-ser ideal e o real que poderá ser solucionado por meio do sopesamento. 58 O que implicará na restrição de direitos fundamentais, pois a solução para o conflito entre princípios será a prevalência de um em detrimento dos demais princípios envolvidos. 59 (...) os princípios, como mandamentos de otimização, revelam uma de suas características principais, que é a capacidade de serem sopesados. O sopesamento é exatamente aquilo que liga - e fundamenta - o caráter inicial e prima facie de cada princípio com o dever-ser definitivo nos casos concretos. Ora, é justamente como alternativa ao sopesamento e à própria idéia de restrição a direitos fundamentais que os limites imanentes são concebidos (...). 60 Assim na solução de um caso concreto o magistrado poderá utilizar além das regras aplicáveis ao caso princípios constitucionais que possibilitarão uma maior integração do ordenamento jurídico, bem como uma maior aproximação entre a norma e a realidade. 56 SCHIER, Paulo Ricardo Schier. Constitucionalização do direito no contexto da constituição de p ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, p Ibidem, p SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, p Ibidem, p 165.

14 No entanto, inúmeras são as decisões judicias pautadas apenas em princípios abstratos como se as regras (enquanto limites) não existissem. Por óbivio que há a possibilidade de se afastar a incidência de uma regra quando esta for inaplicável ao caso concreto. Contudo, qualquer decisão deve ser devidamente fundamentada, especialmente quando se afasta a subsunção da norma ao fato. Pois a fundamentação decisões judiciais devem demonstrar que o resultado alcançado foi o mais adequado a realidade fática e jurídica envolvidas. A necessidade de fundamentação é mais que um dever judicial é um requisito formal de validade e de legitimidade indispensáveis num Estado Democrático de Direito, pois o contrário, como já mencionado anteriormente, seria a abertura ao decisionismo judicial e quebra da segurança jurídica. 61 Neste sentido, Ana Paula de Barcellos, observa a necessidade da construção de parâmetros ( os quais não só podem como devem ser buscados para balizar e controlar a interpretação jurídica, de modo a assegurar, ao menos, a aplicação isonômica do direito ) apontando-os...como elementos de verificação da racionalidade do discurso (reconhecendo-os como os únicos instrumentos capazes de controlar em alguma medida as possibilidades quase ilimitadas que a ponderação oferece ). Indica, além de parâmetros especiais ou particulares, dois parâmetros gerais para solução dos conflitos no sistema, eles servem de referência a ser usada pelo aplicador diante de qualquer conflito... podem ser descritos da seguinte forma: (i) em uma situação de ponderação, regras (constitucionais e infraconstitucionais) devem ter preferência sobre princípios; e (ii) as normas que atribuem ou promovem diretamente direitos fundamentais dos indivíduos devem ter preferência sobre as que com elas por acaso se choquem e se liguem à realização desses direitos apenas de forma indireta. 62 Por fim, sendo a Constituição brasileira, exemplo de constituição pósguerra, marcou profundamente a dogmática constitucional em decorrência da normatização dos princípios constitucionais. O que faz com sejam tanto regulatória e analítica como principiológicas. Assim, de acordo com o atual momento constitucional vivenciado no Brasil o modelo mais adequado a lógica neoconstitucionalista seria sem dúvida o modelo misto de regras e princípios, conforme demonstrado ao longo deste trabalho. 61 SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p Barcellos, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Renovar, Rio de Janeiro, 2005, pág

15 CONCLUSÃO O modelo normativo de regras e princípios adotado pelo neoconstitucionalismo no contexto pós-positivista demonstra a superação do modelo tradicional positivista. Sem, no entanto, romper com as contribuições teóricas desenvolvidas pelo positivismo. Por este motivo o neoconstitucionalismo demonstra a necessidade de integração e harminização entre o modelo de regras e o modelo de princípios. Demonstrou-se, assim, que o atual momento constitucional brasileiro é incompatível com a adoção exclusiva de um único modelo. Isso porque o modelo pautado em regras seria incompatível com a atual sistemática constitucional que não restringe a simples subsunção do fato a norma. Assim como seria temerário a concretização da Justiça e da Constituição um modelo pautado exclusivamente em princípios. Pois como se desenvolveu no corpo do texto, uma teoria constitucional principialista possibilitaria a existência de um direito irracional e decisionista incompatíveis com o Estado de Constitucional Direito brasileiro. Com isso conclui-se que a força normativa atribuída aos princípios constitucionais refletem a atual fase do constitucionalismo, caracterizada pela relação existente entre Direito e moral, bem como a dinâmica existente entre a ordem jurídica e a realidade social. Dando maior efetividade a Constituição e maior poder interpretativo aos operadores do Direito, sem que com isso haja espaço para criações jurídicas autoritárias, decisões injustas e antidemocráticas. Pois com a adoção do sistema misto tem-se a segurança jurídica do modelo de regras e a carga valorativa principiológica que permite uma verdadeira integração entre o Direito e sociedade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, AMARAL, Francisco. Normativismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coor.). Dicionário de filosofia. Rio de Janeiro: Renovar, ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência. Revista eletrônica de direito do estado. n.7. jan/fev/mar de

16 2009. Salvador: Bahia. Disponível em: HUMBERTO%20AVILA.pdf. Acesso: 28 de outubro de BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Renovar, Rio de Janeiro, BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil.. Belo Horizonte: Fórum, BOBBIO, Noberto. Teoria da norma jurídica. 3 ed. São Paulo: Edipro, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, COELHO, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e interpretação das leis. Rio de Janeiro: Forense, COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um análisis metateórico. In: CARBONEL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalimo(s). Madrid: Trotta, DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do Direito em tempos dde interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, MULLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas. Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, POZZOLO, Susanna. Um constitucionalismo ambíguo. In: CARBONEL, Miguel (Org.). Neoconstiucionalismo(s). Medrid: Trotta, SANCHÍS, Luís Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madri: Trota, SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. Rio de Janeiro: Lumen Juris, SCHIER, Paulo Ricardo Schier. Constitucionalização do direito no contexto da constituição de Artigo inédito.

17 . Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Disponível na Internet: Acesso em 25 de outubro de Direito constitucional anotações nucleares. Curitiba: Juruá, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed. rev. atual. São Paulo: mlheiros, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madri: Trota, 2007.