(a) Direito Público: constitucional, tributário, penal, processual, administrativo, ambiental, urbanístico, econômico, financeiro, etc.

Transcrição

1 DIREITO CONSTITUCIONAL I I. O Constitucionalismo. 1. A Classificação em Ramos do Direito Classificação dicotômica do Direito de Jean Domat: Público e Privado (a) Direito Público: constitucional, tributário, penal, processual, administrativo, ambiental, urbanístico, econômico, financeiro, etc. (b) Direito Privado: civil e comercial. 1

2 Divisão influenciou a elaboração do Código de Napoleão (1804): Era da Codificação. Erigiu o Código Civil ao status de uma constituição privada : regulava todas as relações particulares (família, sucessões, estado civil, propriedade, capacidade, dentre outras). Surge o dogma da completude: os Códigos disciplinavam todas as relações privadas, cabendo ao magistrado apenas aplicar as regras (boca da lei). A codificação do direito civil foi fortalecida pelos ideais do liberalismo clássico que prestigia a liberdade meramente formal perante a lei e a não intervenção estatal (direitos de primeira dimensão Estado Liberal). 2

3 Da evolução do Estado Liberal para o Estado Social de Direito: necessidade de se reconhecer os direitos sociais (direitos trabalhistas, previdenciários, etc.), que expressam um dever estatal prestacionista, intervencionista e realizador da justiça distributiva. Direitos de segunda dimensão Constituição Brasileira de 1934, tendo como marcos a Revolução Industrial e as Constituições Mexicana de 1917 e Alemã Weimar 1919). Depois de breves pinceladas na Constituição de 1946 e na Carta de 1967, apenas na CF/88 que se consagraram os direitos de terceira dimensão que marcam os direitos de solidariedade e de fraternidade, surgindo definitivamente os direitos transindividuais. 3

4 2. Constitucionalização do Direito Privado Com o reconhecimento de novos direitos e a transformação do Estado verifica-se cada vez mais a influência do direito constitucional no direito privado. Princípio da dignidade da pessoa humana: fundamento da República e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1º, III, CF/88). Direito Civil-Constitucional : estuda o direito privado à luz das normas constitucionais, com a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos dos direitos fundamentais). Princípio da dignidade da pessoa humana: a dignidade é intrínseca ao ser humano e o respeito a ela é uma forma extrínseca de reconhecimento a esse direito. Acresce-se à sua integridade física e psíquica, o respeito ao seu pensamento, comportamento, imagem, intimidade, consciência e ações, além da garantia do mínimo existencial. 4

5 Superação da divisão dicotômica do Direito: tendência da descodificação do direito civil, com o surgimento de diversos microssistemas (Lei de Locações, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Lei de Alimentos, Lei do Direito Autoral, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei da Separação e do Divórcio, etc.). Todos esses microssistemas encontram seu fundamento de validade na Constituição Federal, trazendo o fenômeno da despatrimonialização do direito civil, principalmente com o Código Civil de 2002). Indispensável uma nova releitura do direito civil (privado) sob essa ótica constitucional. 5

6 Dignidade da Pessoa Humana (Princípio-Matriz) Direito Civil Constitucional Eficácia horizontal dos Direito Fundamentais Descodificação do Direito Civil Microssistemas Despatrimonialização do Direito Civil 3. Constitucionalismo Conceito José Joaquim Gomes Canotilho: (...) teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. (continuação) O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. 6

7 Todo Estado deve possuir uma Constituição com regras de limitação ao poder autoritário, prevalência dos direitos fundamentais e estabelecer a separação de seus poderes. 4. Antecedentes das Constituições Antiguidade. Aristóteles: distinção entre leis constitucionais e leis comuns. As leis constitucionais em Atenas tratavam da organização política da cidade. Idade Média: antecedentes - forais e cartas de franquia - outorgadas pelo governante, reconhecendo a limitação de seus poderes e reconhecendo direitos dos indivíduos (determinados homens), inclusive na participação política em determinadas cidades. 7

8 Em Portugal e na Espanha falou-se até em direito foral decorrente desses documentos, mas eram redigidos e apresentados unilateralmente pelos governantes. Pactos: a Magna Carta de Acordo entre o monarca e grupos que detinham parcela de poder e estabelecia a limitação do governante. Esses documentos tinham sementes de Constituição, já que tratavam da organização política dos reinos e das cidades, da limitação de poder e em alguns casos do reconhecimento de direitos dos indivíduos. 8

9 Idade Moderna: surgimento do Estado Nacional através do Absolutismo (modelo de concentração de poderes). Leis fundamentais do reino da França: normas que impunham limites, até certo ponto, ao poder dos monarcas. Noção de que essas normas eram superiores à vontade do governante, mas decorrentes de direitos imemoriais; direito natural, mas sem a noção da origem popular dessas normas fundamentais.. O Estado Absolutista provocou uma reação, destacando-se o Iluminismo. A sua vertente política foi o Constitucionalismo, que se pode analisar sob duas teorias: 9

10 (1ª) Teoria Normativa da Política - desenvolvida na Europa e na América do Norte nos (séculos XVII e XVIII) que visava limitar os poderes políticos para garantia de direitos individuais. (2ª) Sob outro aspecto, afirmava-se que todo Estado deveria ter uma Constituição escrita, de origem popular e obrigatória para os governantes e governados, sendo hierarquicamente superior no ordenamento jurídico. Somente poderiam ser reformadas por um processo mais rigoroso do que das leis ordinárias. O conteúdo dessas Constituições seria o mesmo daquele verificado nos antecedentes históricos, tratando da limitação do poder político, normas básicas de organização do Estado, da separação dos poderes, fortalecer os direitos individuais. 10

11 Ideias amplamente difundidas e com grande aceitação a partir das Revoluções Liberais do século XVIII. 1ª Revolução de Independência dos EUA (1776): surgimento de 13 estados soberanos independentes, surgindo as primeiras Constituições na linha do Constitucionalismo, consagrando os direitos de primeira dimensão, reconhecendo os direitos individuais à vida, liberdade, igualdade, propriedade, etc., impondo ao Estado um dever de não interferir na esfera privada do indivíduo na Filadélfia: reunião com os representantes desses 13 estados. A confederação, que no início contou com a adesão da maioria, permitiu a definição da formação de um Estado soberano formado por estados-membros autônomos e em 1787 aprovaram a Constituição dos EUA (mesma até hoje, com algumas emendas). Consequência das ideias do Constitucionalismo. 11

12 Em 1789 eclodia a segunda revolução liberal, a Revolução Francesa, que mais tarde promulgou uma constituição escrita, com repercussão mundial. Mais ampla que a Americana. Essas duas revoluções foram os marcos do Constitucionalismo, sendo adotado também por diversos países. Essas constituições retratavam o Estado Liberal em todos os aspectos da sociedade. Era o Estado com poucas atribuições, apenas para manter a ordem e a justiça. As questões como educação, saúde, regulação do mercado, etc. não cabiam ao Estado. Limitava-se à disciplinar a organização do Estado, a organização de poder e a garantir os direitos de primeira dimensão. 12

13 Essas Constituições também são denominadas pela doutrina como Constituições garantia ou defensiva, pois sua principal finalidade e garantir a defesa dos direitos individuais. Final do século XIX: o mundo passou por muitas transformações no campo social e econômico como decorrência da Revolução Industrial - substituição da mão de obra pela máquina - grande recessão e crises econômicas, sendo acentuada através de economia de guerra. O Estado foi pressionado pela instabilidade social a fim de intervir nesse campo, com a consagração dos direitos de segunda dimensão, ou seja, os direitos sociais, econômicos e culturais. O Estado passa a ter um dever de agir, promovendo a educação, saúde, trabalho, regular as atividades econômicas, etc. 13

14 Surge assim o Estado Social, com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919, que influenciou a Constituição Brasileira de Essa constituição social não afastou os direitos reconhecidos nas Constituições liberais. Com essas Constituições houve um aumento das atribuições estatais, colocando em xeque a eficiência desse modelo estatal e constitucional. Final da II Guerra Mundial: juristas europeus se veem em crise de identidade, típica de uma fase de transição. O nazismo fez cair por terra o positivismo de Kelsen, aceito pelos juristas de maior prestígio até aquele momento. 14

15 Isso porque, a Teoria Pura do Direito não permite uma discussão acerca do conteúdo da norma, não competindo ao jurista tecer qualquer juízo de valor acerca do Direito. Se a norma fosse válida, deveria ser aplicada sem questionamentos. Após a II Guerra Mundial, mas precisamente com a Declaração Universal dos Direito Humanos de 1948, (pós-positivismo) surgem os direitos de fraternidade ou solidariedade - direitos de terceira dimensão (direito ao desenvolvimento, à paz, meio ambiente equilibrado e saudável, qualidade de vida, progresso, autodeterminação dos povos, dentre outros). Corrente jus filosófica, chamada de pós-positivista (positivismo ético), passou a incorporar na ciência jurídica os valores éticos indispensáveis para a proteção da dignidade humana. 15

16 Se não houver na atividade jurídica um forte conteúdo humanitário o Direito pode servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei. Tudo caminhava para o renascimento do direito natural e a morte do positivismo, mas não foi isso o que ocorreu. De fato, verifica-se uma releitura ou reformulação do direito positivo clássico, trazendo valores (especialmente a dignidade humana) para dentro do direito positivo. O direito natural foi positivado. Pós-positivismo: caracterizado por aceitar que os princípios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurídicas, por mais abstratos que sejam seus textos, além de exigir da norma jurídica o tratamento igualitário entre os seres humanos e o respeito à dignidade. 16

17 Robert Alexy, pretende-se aproximar o direito da ideia de justiça e que nenhum ato será conforme o direito se for incompatível com os direitos fundamentais. Nova concepção não afasta o normativismo, mas deve-se interpretar a norma de modo que os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade, da autonomia da vontade, da liberdade de expressão, do livre desenvolvimento da personalidade, da legalidade, da democracia, etc., são vinculantes como qualquer outra norma jurídica. Prof. Miguel Reale: Teoria Tridimensional do Direito, elaborada nos anos 60, já afirmava que o Direito é fato, valor e norma. 17

18 Os princípios passam de meros conselhos morais, de meros programas sem forma normativa, para alçar status de verdadeiras normas jurídicas de posição privilegiada no sistema, conforme pirâmide de Kelsen. Conclui-se que: (a) os princípios possuem um forte conteúdo ético-valorativo; (b) se reconhece a normatividade potencializada dos princípios - os princípios e as regras são espécies de normas jurídicas; (c) a Constituição é o ambiente mais propício à existência de princípios; (d) a Constituição passou a ocupar papel de destaque na ciência do Direito. Nesse novo cenário, a ordem jurídica constitucional de diversos países se centralizou na dignidade da pessoa humana, surgindo uma verdadeira teoria dos direitos fundamentais, cujas premissas são: 18

19 (a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; (b) defesa da positivação constitucional dos valores éticos; (c) crença na força normativa da Constituição, inclusive nos seus princípios, ainda que potencialmente contraditórios; (d) compromisso com os valores constitucionais, especialmente com a dignidade da pessoa humana. 5. Conceito de Constituição Luiz Alberto David Araujo: (...) organização sistemática dos elementos constitutivos do Estado, através da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a divisão e o funcionamento dos poderes, o modelo econômico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matéria que for agregada a ela será considerada formalmente constitucional Diferença entre Constituição e Carta Constitucional O termo Constituição designa A Lei Fundamental de origem democrática debatida, votada e promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte. 19

20 Já Carta Constitucional tem origem em ato arbitrário e ilegítimo, sendo resultado da vontade pessoal do governante ou dos que detêm ocasionalmente o poder estatal. 20