INFORMATIVO N.308/TCU

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1 INFORMATIVO N.308/TCU Conceitos Básicos Contratação integrada - Consiste no regime de execução contratual previsto para as obras e serviços de engenharia, onde: [...] a contratada é responsável tanto pela elaboração do projeto básico, quanto do executivo, bem como pela execução e entrega da obra acabada, pronta para funcionar. TEOR INFORMATIVO PARTE 1 A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei /2011, (i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e (ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros. Auditoria no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com a finalidade de verificar os procedimentos utilizados pela autarquia para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem utilizados em licitações no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação integrada (RDCi), apontara, entre outros achados, que o normativo específico da entidade não faz referência à necessidade de enquadramento do objeto da contratação em pelo menos uma das condições estabelecidas pelo art. 9º da Lei /2011. Sobre o ponto, o relator destacou que, diante do disposto nos incisos I, II e III do citado normativo, deve o Dnit demonstrar em suas licitações que a opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Acerca da segunda opção, destacou que essa Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos gestores nos processos de licitação que adotam a contratação integrada. Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime de contratação integrada ocorra naqueles casos em que o ônus financeiro incorrido pela administração pública advindo dos riscos assumidos pela contratada seja compensado por projetos realmente inovadores, com metodologia diferenciada, que

2 proporcionem resultado qualitativa e economicamente mais vantajoso para administração pública. Assim, e incorporando à sua proposta sugestão apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler, propôs o relator, no ponto, determinar à autarquia que inclua em sua norma específica a exigência de justificativa para que a obra seja licitada pelo regime de contração integrada do RDC, bem como dar ciência ao Dnit de que a opção pelo regime de contratação integrada, nos termos do inciso II e caput do art. 9º da Lei /2011: se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja a real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere à competitividade, ao prazo, ao preço e à qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração dos parâmetros citados. As propostas foram acatadas pelo Plenário do Tribunal. Acórdão 2725/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Deve-se demonstrar que a opção pelo regime de contratação integrada envolveu pelo menos uma das condições elencadas pelo dispositivo em questão: inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; e possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 1850/2015-Plenário Relator: BENJAMIN ZYMLER A opção pelo regime de contratação integrada exige, nos termos do art. 9º da Lei /2011 (Regime Diferenciado de Contratações), que haja justificativa sob os prismas econômico e técnico. No econômico, a Administração deve demonstrar em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de execução. No técnico, deve demonstrar que as características do objeto permitem que ocorra real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público.

3 Acórdão 2242/2014-Plenário Relator: AROLDO CEDRAZ Um dos pressupostos necessários para a adoção do regime de contratação integrada, no Regime Diferenciado de Contratações (RDC), é que as obras e os serviços de engenharia a serem contratados sejam de alta complexidade. A simples presença de diferenças metodológicas na execução entre as diversas soluções possíveis não justifica o uso da contratação integrada, já que praticamente todas as obras e serviços de engenharia podem ser realizados mediante alguma variação de metodologia de execução. Obras de baixa complexidade, portanto, afastam a possibilidade do uso do regime de contratação integrada. Acórdão 1888/2014-Plenário Relator: AUGUSTO SHERMAN Os serviços de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária, apresentando baixa complexidade, não preenchem os critérios para adoção do regime de contratação integrada, quais sejam: ter natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou ser compostos por serviços que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.

4 INFORMATIVO N.308/TCU Conceitos Básicos Licitante Remanescente a empresa que participou da licitação mas não foi vencedora do certame. TEOR INFORMATIVO PARTE 2 O comando contido no art. 64, 2º, da Lei 8.666/1993 pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Em auditoria realizada na construção do Viaduto Márcio Rocha Martins, na Rodovia BR-040/MG, cujo relatório foi apreciado por meio do Acórdão 3.584/2014 Plenário, houve constatação de diversas falhas, entre elas a contratação irregular por dispensa de licitação. Interpostos Pedidos de Reexame contra a deliberação, ponderou o relator que a contratação direta se baseara em tese doutrinária plausível, respaldada no Acórdão 740/2013 Plenário, cujo excerto do sumário do relatório foi assim transcrito: 1. O art. 64, 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.. Destacou o relator que, no caso concreto, havia parecer que alertava acerca da necessidade de rescisão do contrato anteriormente celebrado, da avaliação da conveniência e oportunidade na contratação, bem como da demonstração de que o procedimento seria o mais adequado ao atendimento do interesse público. Aduziu ainda que, embora a situação concreta de fato não se enquadrasse, com perfeito encaixe, aos moldes do artigo 24, inciso XI, assim como aos do artigo 64, 2º, da Lei 8.666/1993, era perfeitamente possível, nos termos da jurisprudência do Tribunal, adotar a solução jurídica enfeixada por esses dispositivos legais para a situação fática sob exame. Com base nesses argumentos, o

5 Tribunal conheceu dos recursos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, de modo a tornar insubsistentes as multas anteriormente aplicadas aos responsáveis. Acórdão 2737/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo. A analogia permite equiparar o licitante remanescente à empresa contratada que desiste do ajuste antes do início dos trabalhos. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 552/2014-Plenário Relator: ANA ARRAES É ilegal a contratação, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993, de remanescente de obra com base em condições diversas daquelas que venceram o processo licitatório. Acórdão 3052/2013-Plenário Relator: JOSÉ JORGE A adjudicação de itens aos licitantes remanescentes, sem a observância das mesmas condições propostas pelos vencedores do certame, embora viole o art. 64, 2º, da Lei 8.666/1993, não implica, necessariamente, a configuração de dano ao erário, o qual deve ser parametrizado em função dos preços efetivamente praticados no mercado. Acórdão 740/2013-Plenário Relator: BENJAMIN ZYMLER O comando contido no art. 64, 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

6 INFORMATIVO N.308/TCU Conceitos Básicos Garantia Da Manutenção Da Proposta- a demonstração por parte dos licitantes, de sua capacidade de participar da licitação, de forma a evitar os chamados licitantes aventureiros Garantia Do Contrato pretende assegurar a execução do contrato de forma a afastar, eventuais prejuizos ao patrimônio público e, por outro lado, possibilita o pagamento de multas aplicadas pela Administraçã. TEOR INFORMATIVO PARTE 3 A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômicofinanceira. Ao apreciar representações contra a Concorrência 01/2014 promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), cujo objeto é a concessão de área da União para ampliação, modernização, manutenção e exploração de serviços de transporte ferroviário de passageiros na Estrada de Ferro do Corcovado Trem do Corcovado, no trecho Cosme Velho-Corcovado/RJ, o relator inicialmente determinara a suspensão cautelar do certame diante das irregularidades apontadas, entre elas a inobservância às disposições do art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993, cumulação de patrimônio líquido com garantia da proposta para fins qualificação econômicofinanceira. Ao examinar o mérito, o relator confirmou a irregularidade em questão, apesar de a previsão de garantia de manutenção de proposta não estar incluída no item editalício específico da qualificação econômicofinanceira (isto é, no subitem do Edital, Peça 10, p. 23), a Lei 8.666/1993 a inclui no rol da documentação relativa à qualificação econômico-financeira. Há, portanto, cumulação de dois requisitos para a qualificação econômico-financeira sem o devido amparo legal: exigência de patrimônio líquido igual ou superior a 5% (parte final do subitem do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1% (subitem 8.2 e do Edital), ambos sobre o valor estimado do futuro contrato. Destacou a jurisprudência pacífica do Tribunal nesse sentido, inclusive o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 275: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. Ainda em

7 reforço, o relator mencionou o Acórdão 1.905/2009 Plenário, para destacar que mesmo sendo a prestação de garantia apresentada como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital do item das exigências de qualificação econômico-financeira, não deixa de ser uma exigência da espécie, pois está prevista na lei como tal, e, portanto, irregular se cumulada com comprovação de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo. Não obstante a falha apurada, concluiu o relator não haver nos autos elementos contundentes a demonstrar que tal ocorrência fora determinante para comprometer a competitividade do certame e direcionar o resultado ao único concorrente da licitação, de modo a justificar a anulação do certame. Desse modo, e considerando a relevância e a necessidade do serviço, propôs considerar as representações parcialmente procedentes, revogar a medida cautelar e dar ciência da irregularidade ao ICMBio, no que foi acompanhado pelo Colegiado. Acórdão 2743/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer. Súmula de Jurisprudência do TCU 275: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços JURISPRUDÊNCIA Acórdão 802/2016-Plenário Relator: AUGUSTO SHERMAN É irregular a exigência de prestação de garantia da proposta antes da data de apresentação dos documentos de habilitação, pois não encontra amparo na Lei 8.666/1993 e permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, o que compromete o caráter competitivo da licitação. Acórdão 1517/2015-Plenário Relator: VITAL DO RÊGO A exigência de comprovação de prestação de garantia da proposta a que alude o art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993 não encontra amparo no âmbito do pregão, conforme se depreende do art. 5º, inciso I, da Lei /2002.

8 Acórdão 1084/2015-Plenário Relator: BENJAMIN ZYMLER A exigência simultânea, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993 e na Súmula TCU 275. Acórdão 2329/2014-Segunda Câmara Relator: ANA ARRAES É irregular a exigência concomitante de capital social registrado e integralizado, de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação. Respondem por tal ato o agente público que elaborou o edital, o parecerista jurídico que não refutou tal exigência e o gestor que homologou o certame. Acórdão 2605/2012-Plenário Relator: MARCOS BEMQUERER É lícita a cumulação dos requisitos de capital social integralizado mínimo e de caução de garantia da proposta, em licitação conduzida por ente do Sistema S, quando essa simultaneidade de exigências estiver contemplada em seu regulamento de licitações e contratos.