Acórdão: 2397/ Plenário. Data da sessão : 25/10/2017. Relator: AROLDO CEDRAZ. Área: Licitação. Tema: Qualificação econômico-financeira

Transcrição

1 Acórdão: 2397/ Plenário Data da sessão : 25/10/2017 Relator: AROLDO CEDRAZ Área: Licitação Tema: Qualificação econômico-financeira Subtema: Garantia da proposta Outros indexadores: Acumulação, Patrimônio líquido, Garantia contratual Tipo do processo: REPRESENTAÇÃO Enunciado: Não viola o art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993 o edital da licitação exigir comprovação de patrimônio líquido mínimo pelo licitante, para fins de qualificação econômico-financeira, concomitantemente com previsão de prestação de garantia contratual (art. 56) pelo contratado. Afronta aquele dispositivo legal a exigência simultânea de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação na licitação (art. 31, inciso III) como requisitos de habilitação. Resumo: O TCU apreciou processo de representação a respeito de supostas irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços promovido pela Eletrobrás, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação. A primeira representante alegara que a estatal não poderia exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que: (i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993) ; e (ii) a soma do valor do PL com o da garantia, no caso concreto, superaria o limite de 10% do valor estimado para a contratação ( 3º do art. 31 da Lei 8.666/1990). Além disso, a exigência de PL no valor de R$ 42 milhões implicaria, dado o vulto, em restrição ao caráter competitivo da licitação (inciso I do 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993), e pedira a concessão de medida cautelar no sentido de suspender o certame. A segunda representante apontara supostas irregularidades na não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 e no não parcelamento do objeto. Na apreciação preliminar, decidiu o relator em expedir a cautelar em razão de suposta irregularidade no cálculo do valor estimado da contratação, que definiria o valor exigível de patrimônio líquido, 1/9

2 o montante da garantia de execução e a obrigatoriedade ou não de audiência pública prévia. Quanto à exigência concomitante de patrimônio líquido mínimo e de garantia de execução, entendeu o relator, na ocasião, não existir irregularidade. Para ele, a representante demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, 2º, da citada lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado. Note-se que a própria disciplina dessas garantias é distinta. Enquanto o art. 31, inciso III, dispõe que a garantia de participação se limita a 1% do valor estimado do objeto da contratação, o art. 56, 2º, assevera que a garantia de execução não excederá 5% do valor do contrato. Deve-se ainda verificar que o art. 5º da Lei /2002 veda a exigência de garantia de proposta, mas nada trata sobre a garantia de execução, no que resta aplicável o disposto na Lei 8.666/1993. Na apreciação do mérito da matéria, reafirmou o relator seu posicionamento inicial quanto à inexistência de irregularidade neste ponto, mas propôs, e o Plenário aprovou, a procedência parcial da representação e a fixação de prazo para a anulação do pregão, em razão da ausência de audiência pública previamente ao certame. Excerto: Voto: Conforme consignado no Relatório precedente, trata-se de Representação formulada pela empresa [representante], com pedido de Medida Cautelar, a respeito de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico para registro de preços DJS 4/2017, promovido pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação. 2. Em síntese, alega a representante (peça 1) que a estatal não poderia exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que: (i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993) ; 3. Em instrução às peças 5-7, a SecexEstataisRJ propôs o conhecimento da representação, eis que estariam atendidos os requisitos de admissibilidade constantes do art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993 e dos art. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU. Ademais, entendeu presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, de que trata o art. 276 do Regimento Interno desta Corte, necessários para a concessão da medida acautelatória pleiteada. 4. Em despacho à peça 9, conheci da representação, vez que presentes os requisitos legais e 2/9

3 regimentais. A despeito de anuir à análise empreendida pela Unidade Técnica quanto à existência de perigo na demora, divergi dos fundamentos para concessão da cautelar no que se refere à fumaça do bom direito. Naquele momento, entendi pela inexistência de irregularidade na exigência de patrimônio líquido mínimo para fins de comprovação de qualificação econômico-financeira e de garantia para execução contratual em uma mesma contratação, conforme excerto a seguir transcrito: 8. A argumentação apresentada pela representante se funda em suposta cumulação indevida de exigências de qualificação econômico-financeira, em afronta ao art. 31 da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência desta Corte, a uma possível restrição à competitividade do certame pelo alto valor de patrimônio líquida mínimo exigido e à não realização de audiência pública contrariando o art. 39 da Lei de Licitações. 9. Verifico que a representante demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, 2º, da citada lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado. 10. Note-se que a própria disciplina dessas garantias é distinta. Enquanto o art. 31, inciso III, dispõe que a garantia de participação se limita a 1% do valor estimado do objeto da contratação, o art. 56, 2º, assevera que a garantia de execução não excederá 5% do valor do contrato. Deve-se ainda verificar que o art. 5º da Lei /2002 veda a exigência de garantia de proposta, mas nada trata sobre a garantia de execução, no que resta aplicável o disposto na Lei 8.666/ Quanto à segunda alegação da representante, concluí pela presença do fumus boni iuris, ante indício de irregularidade por ter a Eletrobras considerado, para cálculo do valor de patrimônio líquido mínimo e de garantias de execução, o montante de benefício repassado, em vez de estimativa do valor da taxa de administração que remunerará a contratada, o que colidiria, a princípio, com a jurisprudência desta Corte, conforme o entendimento majoritário expresso no Acórdão 552/2008-TCU-Plenário. Nessa toada, determinei a suspensão cautelar do certame e a oitiva da Eletrobras, para que se manifestasse sobre as questões suscitadas nos autos. 11. Considerando a relevância da matéria, que a contratação em exame abrange subsidiárias da Eletrobras, e em atenção às competências das unidades técnicas tratadas na Portaria- Segecex 16/2017, solicitei parecer da Selog, o que foi atendido por intermédio da instrução à peça 25, que contou com a concordância integral de seu corpo dirigente (peças 26-27). 3/9

4 13. Ademais, a Selog concluiu: a) pela regularidade das exigências de comprovação de patrimônio líquido mínimo e de prestação de garantia para execução, descritas no edital e na minuta contratual, por estarem em conformidade com o valor total da contratação e com as disposições da Lei de Licitações; 14. Com as devidas vênias às posições contrárias, concordo integralmente com os argumentos trazidos pelo auditor da SecexEstataisRJ, os quais incorporo como minhas próprias razões de decidir, sem prejuízo das considerações que farei a seguir. 16. Concluo, portanto, pela regularidade dos valores estabelecidos no edital de licitação para comprovação de qualificação econômico-financeira e para prestação de garantia de execução, por se encontrarem dentro dos limites previstos no art. 31, 3º, e no art. 56, 2º, da Lei 8.666/1993. Ademais, não consta dos autos comprovação de que a adoção desses valores implicaria objetivamente em restrição ao caráter competitivo do certame. Acórdão: 9.1. conhecer da Representação, vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, 1º, da Lei 8.666/1993 e nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. revogar a Medida Cautelar anteriormente concedida nestes autos e referendada pelo Plenário em 26/4/2017; 9.3. fixar, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, e no art. 45 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 251 do RITCU, o prazo de 15 (quinze) dias para que as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. adotem as providências necessárias com vistas à anulação do Pregão Eletrônico DJS 4/2017; Referência legal: Lei Ordinária 8.666/1993 Art. 56 Congresso Nacional Lei Ordinária 8.666/1993 Art. 31 Par. 2º Congresso Nacional Lei Ordinária 8.666/1993 Art. 31 Inc. III Congresso Nacional Publicado: Boletim de Jurisprudência nº 196 de 13/11/2017 Enunciados relacionados: A i ê i d i d lh d b d li i ã 4/9

5 A exigência de as empresas interessadas recolherem, antes da abertura da licitação, importância a título de garantia de participação (art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993) afronta o disposto na parte final do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, possibilita a formação de conluios e reduz indevidamente o prazo legal conferido aos licitantes para obterem os documentos de habilitação demandados. A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômicofinanceira. Constitui restrição indevida à competitividade da licitação a exigência de garantia da proposta em percentual incidente sobre todo o conjunto de obras previstas para serem licitadas por lotes, em vez de cada obra considerada individualmente em seu respectivo lote. É ilegal a exigência de recolhimento de garantia de participação dos licitantes em data anterior à apresentação das propostas, pois contraria os artigos 31, inciso III, e 43, inciso I, da Lei 8.666/1993. A exigência de prestação de garantia antes da data de apresentação dos documentos de habilitação não encontra amparo na Lei 8.666/1993, pois, além de constituir fator restritivo à competitividade, permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, com possível dano à ampla concorrência. A exigência simultânea, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993 e na Súmula TCU 275. Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. A exigência de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo como qualificação econômico-financeira, por si só, não constitui irregularidade, desde que não seja cumulada com o recolhimento de garantia de proposta. É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes (art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993). É indevida a exigência cumulativa de capital social mínimo e garantia de participação, sendo igualmente incabível requerer que o capital social mínimo seja integralizado. É irregular a exigência cumulativa de comprovação de patrimônio líquido e capital social mínimo, ou de comprovação de patrimônio líquido e garantia de participação, ou de capital social mínimo e garantia de participação. A exigência simultânea de capital integralizado mínimo e de prestação da garantia prevista no 1º do art. 56 da Lei 8.666/1993 afronta o disposto no 2º do art. 31 dessa mesma lei. A exigência simultânea de capital social mínimo e de garantia em montante correspondente a percentual do valor do contrato a ser celebrado, como condições de 5/9

6 p p, ç qualificação econômico-financeira, afronta o disposto no 2º, art. 31, da Lei 8.666/1993. A exigência de apresentação de garantias anteriormente à data prevista para entrega dos documentos de habilitação e da proposta de preços afronta o disposto no art. 43, inciso I, da Lei 8.666/1993. SÚMULA TCU 275: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. É irregular a exigência concomitante de garantia para participação no certame e de valor mínimo do capital social ou do patrimônio liquido (art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993). O edital de licitação não deve exigir capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação de garantia. Permite-se tão somente à Administração exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou as garantias. É vedada a exigência cumulativa, no edital, da prestação de garantia de participação e da comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimo (art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993). É indevida a exigência de apresentação de garantia prévia à licitação. O edital da licitação não deve exigir, cumulativamente, para comprovação da qualificação econômico-financeira, capital social mínimo e garantia de participação. A exigência de garantia de participação na licitação, concomitantemente com a de patrimônio líquido mínimo ou de capital social mínimo, afronta o disposto no art. 31, 2º, da Lei 8.666/1993, ainda que a prestação de garantia seja exigida como requisito autônomo de habilitação, deslocada no edital das exigências de qualificação econômicofinanceira. O edital de licitação não deve exigir garantia de proposta, para fins de qualificação econômico-financeira, cumulativamente com a obrigação de comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimos. É irregular a exigência de capital social mínimo cumulativamente com a prestação de garantia, uma vez que só é possível à Administração exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou garantia. Os editais de licitação não devem exigir simultaneamente capital social mínimo e garantias para a comprovação de qualificação econômico-financeira dos licitantes. É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. O edital da licitação não deve exigir capital social mínimo cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, uma vez que o 2º do mencionado artigo permite tão-somente à Administração exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou as garantias previstas no 1º do art. 56. O edital da licitação não deve exigir, simultaneamente, capital mínimo e garantias (art. 31, 2º, Lei 8.666/1993). 6/9

7 7/9

8 8/9

9 9/9