INFORMATIVO N.306/TCU

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1 INFORMATIVO N.306/TCU Conceitos Básicos RESCISÃO UNILATERAL - Por razões de interesse público, a Administração pode rescindir de forma unilateral, vale dizer sem necessitar da concordância da empresa, o contrato administrativo. O ato, que deve ser motivado e escrito, pode ocorrer por inadimplência culposa - a rescisão não só visa a continuidade do serviço público, como constitui uma sanção, obrigando o contratado à reparação do dano e aplicação de sanções administrativas - ou inadimplência sem culpa o contratado, vale dizer que o contratado não é penalizado, pois o fato não foi contribuído por sua ação ou, quiçá, omissão. RESCISÃO AMIGÁVEL - é a que se realiza por mútuo acordo das partes, para extinção do contrato e acerto dos direitos distratantes, e opera efeitos a partir da data em que foi firmada (ex nunc), embora direitos e obrigações de ambas as partes possam ser fixadas com eficácia retroativa ou posterior. TEOR DA DECISÃO PARTE 1 A rescisão amigável do contrato não é medida adequada para solucionar contratação com superestimativa de quantitativos, cabendo, nessa hipótese, a anulação do contrato, com base no art. 7º, 4º e 6º, da Lei 8.666/1993, ou a celebração de termo de aditamento contratual para sanear a falha. Auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016 verificou a regularidade da gestão dos valores financeiros transferidos pelo Ministério da Saúde para a Secretaria de Estado da Saúde do Rio de Janeiro, com base em contrato de repasse, para a construção do Hospital Regional no município de Queimados/RJ. Consignou o relator ter sido identificado indício de quantitativos excessivos, que só não foram materializados em dano efetivo pela ação diligente da instituição mandatária da União. Efetuadas as oitivas, a Caixa Econômica Federal informou ter havido rescisão amigável com a empresa contratada, bem como a adoção de providências para atualização da documentação técnica para análise com vistas à nova licitação. Contudo, o relator ressaltou não ter sido demonstrado o alegado distrato. Além disso, observou que a suposta rescisão amigável não seria a medida mais apropriada para o saneamento da falha. Nessa linha, explicou que a Lei 8.666/1993 limita a rescisão aos casos de inexecução contratual (por parte do contratado), de prática de atos por parte da administração que inviabilizem a atuação da contratada, por atrasos nos pagamentos (superiores a 90 dias) e razões de interesse público. Além disso, o art. 79 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, caso haja interesse da administração. No caso examinado, prosseguiu, em que se está diante de uma contratação com superestimativa de quantitativos, cabe a anulação do contrato, com base no art. 7º, 4º e 6º, da Lei 8.666/1993, ou a celebração de termo de aditamento contratual suprimindo os

2 serviços desnecessários ou cujos quantitativos encontram-se acima dos levantados a partir dos projetos executivos. A propósito, pontuou o relator, considerando a importância da obra e a natureza das falhas observadas, os indícios de irregularidade identificados poderiam, no seu entendimento, ser saneados com a celebração de termo de aditamento contratual suprimindo os quantitativos que não correspondessem às reais previsões baseadas no projeto executivo do empreendimento. Assim, propôs, entre outras providências, fixar o prazo de quinze dias para que fossem adotadas as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendose a anulação do contrato ou, caso se entendesse pertinente, celebrando-se termo de aditamento contratual com vistas a sanear as impropriedades apontadas, no que foi seguido pelo Colegiado. Acórdão 2612/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler....a Lei 8.666/1993 limita a rescisão aos casos de inexecução contratual (por parte do contratado), de prática de atos por parte da administração que inviabilizem a atuação da contratada, por atrasos nos pagamentos (superiores a 90 dias) e razões de interesse público, o art. 79 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, caso haja interesse da administração. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 2590/ Plenário Relator: AROLDO CEDRAZ A alteração em contrato sem que seja precedida de termo aditivo é ilegal. Acórdão 807/ Segunda Câmara Relator: AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI Deve ser incluída nos contratos administrativos cláusula específica prevendo penalidades para os casos de rescisão e inadimplemento, total ou parcial, das obrigações contratuais assumidas. Acórdão 428/ Segunda Câmara Relator: AROLDO CEDRAZ No caso de alteração contratual, deve ser registrado, previamente e por escrito, nos processos licitatórios e nos processos deles decorrentes, as justificativas para as alterações contratuais, com as demonstrações analíticas das variações dos componentes dos custos contratados.

3 Acórdão 3567/ Plenário Revisor: BENJAMIN ZYMLER O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/1993 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato. Acórdão 740/ Plenário Relator: BENJAMIN ZYMLER A rescisão amigável do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste configura irregularidade, por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.

4 INFORMATIVO N.306/TCU Conceitos Básicos Recebimento provisório do objeto - ato em que ocorre a transferência da posse dos bens contratados ou a entrega dos serviços à Administração, de forma a possibilitar o exame do objeto e a conformidade com o que foi exigido. Recebimento definitivo do objeto - um ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais, atesta a perfeita adequação às exigências do edital/tr. TEOR DA DECISÃO PARTE 2 Não se admite a entrega pela contratada de produto diferente da amostra apresentada e aprovada na licitação, pois a aceitação do produto demandaria nova avaliação técnica, prejudicando a celeridade da execução contratual e favorecendo a contratada em relação às demais participantes do certame. Recurso interposto por empresa contratada para fornecimento de cadeiras giratórias, em processo para formalização de rescisão contratual, questionara decisão adotada pelo Presidente do TCU, mediante a qual fora parcialmente mantida pena de impedimento para licitar e contratar com a União. Sintetizando os fatos, anotou o relator que a empresa apresentou uma amostra em conformidade com o edital, razão pela qual teve seu produto aprovado, sua proposta aceita e o contrato assinado. Nada obstante, prosseguiu, na fase de execução contratual, entregou um produto diferente do previsto na proposta apresentada e na amostra aprovada, em desrespeito ao art. 54, 1º, da Lei 8.666/1993. Com isso, o objeto não foi recebido em caráter definitivo pela Administração. Ademais, registrou o relator atraso de mais de cinquenta dias na entrega do objeto. Destacou, todavia, as divergências entre o produto apresentado e a amostra aprovada, conforme consignado pela unidade administrativa do Tribunal em parecer, anuindo o relator às seguintes ponderações: se fosse possível a aceitação do objeto com características distintas da amostra aprovada, seria necessário que a Administração refizesse novamente toda a análise feita na fase licitatória, nas condições estabelecidas pelo certame, fato esse que, além de trazer perda de celeridade ao processo de contratação pública e custos excessivos ao Tribunal, tornaria a fase de apresentação de amostras contraproducente, ou no mínimo inócua, dado que a finalidade da amostra é exatamente a de permitir que a Administração afira a compatibilidade material entre o objeto ofertado pela licitante e a solução hábil a satisfazer sua necessidade. Ressaltou o relator que as alterações no produto foram promovidas de forma unilateral, sem a aprovação ou sequer o

5 conhecimento da Administração, dessa forma, a realização de outra avaliação técnica no produto divergente fornecido implicaria em favorecimento da contratada em relação às demais licitantes participantes do certame, em ofensa ao basilar princípio da isonomia, que deve reger todas as contratações públicas. Nesse sentido, entendeu o relator não merecer guarida os argumentos da empresa quanto ao cabimento e à proporcionalidade da sanção de impedimento de licitar e de contratar, já que o próprio art. 7º da Lei /2002 prevê a aplicação do dispositivo para aquele que ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato. Restaram, ademais, evidentes os prejuízos suportados pelo TCU, como já havia sido demonstrado pelo Ministro Presidente em seu despacho, ao consignar que a conduta da empresa deu causa a diversos prejuízos suportados por este Tribunal (gastos administrativos, recursos humanos envolvidos, tempo despendido, análises técnicas produzidas, custos com viagem/visita técnica, dentre outros). [...]A conduta da recorrente - que configura retardamento na execução do objeto - é expressamente tipificada no art. 7º da Lei /2002, configurando-se em prejuízo ao andamento do pregão e frustração dos esforços da Administração Pública na busca de maior eficiência no procedimento licitatório. Justifica-se, via de consequência, a aplicação da pena estatuída no referido dispositivo legal, isto é, a sanção de impedimento de licitar e de contratar com a União. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para negar provimento ao recurso, mantendo inalterada a decisão da Presidência do Tribunal de Contas da União. Acórdão 2611/2016 Plenário, Administrativo, Relator Ministro Bruno Dantas. É cabível e proporcional a sanção de impedimento de licitar e de contratar à empresa que entregar produto diverso do contratado, pois a conduta da recorrente - que configura retardamento na execução do objeto - é expressamente tipificada no art. 7º da Lei /2002. JURISPRUDÊNCIA Acórdão 2077/ Plenário Relator: AUGUSTO SHERMAN No caso de exigência de amostra de produto, devem ser estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas.

6 Acórdão 1554/ Plenário Relator: JOSÉ JORGE A qualidade dos produtos pode ser aferida mediante exigência de amostras, restrita tal exigência ao licitante vencedor da etapa competitiva do certame. Acórdão 1793/ Plenário Relator: VALMIR CAMPELO As empresas selecionadas via pregão que, quando convocadas a assinar os contratos, não apresentam a documentação exigida ou não levam a termo o compromisso assumido devem sofrer as penalidades previstas no art. 7º da Lei /2002, sob pena de o agente administrativo omisso nesse sentido sofrer as sanções legais, conforme previsto no art. 82 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1168/ Plenário Relator: BRUNO DANTAS Os gestores das áreas responsáveis por conduzir pregões eletrônicos devem autuar processo administrativo com vistas à apenação das licitantes que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei /2002, sob pena de responsabilização. Acórdão 2530/ Plenário Relator: BRUNO DANTAS Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei10.520/2002) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993).