Onde está localizado o direito à prova?

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1 direito constitucional à contraprova Onde está localizado o direito à prova? Petição Inicial (CPC, 282) Indeferimento (CPC, 295) Deferimento Diligências para emendar ou complementar a inicial (CPC, 284) Sentença de Improcedência (CPC, 285-A) Indeferimento (CPC, 295) Citação (CPC, 285) Cabe apelação (CPC, 296) Exceções (CPC, 304) Réu não responde Contestação (CPC, 300 Reconvenção (CPC, 315) Princípio Dispositivo Juiz pode retratar (CPC, 296, pár. único) Suspensão do processo (CPC, 265, III) Julgamento antecipado da lide (CPC, 330) Efeito da revelia Não há efeito da revelia Contestação à reconvenção (CPC, 319) (CPC, 320) (CPC, 316) Especificação de provas Providências preliminares (CPC, 324) (CPC, ) Julgamento conf. estado do processo Audiência de conciliação Extinção do Processo (CPC, 330) (CPC, 329) Acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) Estado depende de provocação (CPC, art. 2º) As partes devem apresentar e requerer o que de direito, e as provas que pretendem produzir Impulso oficial (CPC, art. 128) Perícia (CPC, 311) Audiência de Instrução (CPC, ) Sentença (CPC, 458) Princípio da Oralidade No Brasil: há predomínio da oralidade Identidade física do Juiz (CPC, art. 132) Processo Civil. Identidade física do juiz. Se houve produção de prova em audiência, o juiz que a presidiu fica vinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipóteses previstas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competência funcional, de caráter absoluto. Recurso conhecido e provido. (REsp /PE, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, TerceiraTurma, DJ 04/09/1995 p ) Princípio da Concentração dos atos processuais [...] 1. No procedimento sumário, vige o princípio da concentração dos atos processuais. A exceção de incompetência e a contestação devem ser oferecidas concomitantemente, não sendo possível, como na hipótese dos autos, a apresentação da exceção de foro e, posteriormente à aludida audiência, o oferecimento de peça contestativa. 2. A ausência de contestação na audiência de conciliação do procedimento sumário acarreta, inequivocamente, a revelia do réu. [...]. (BRASIL. STJ. REsp /SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. Do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 24/05/

2 Princípio da Imediatidade (CPC, 446, II) A prova, deve ser colhida pelo juiz É exceção: a prova colhida por precatória (CPC, arts. 202 e 410, II), depoimentos antecipados (CPC, 410, I) ou tomados emprestados, audiência de enfermos ou incapacitados de comparecer à presença do juiz (CPC, 410, III) e ainda das autoridades públicas (CPC, arts. 410, IV e 411). Princípio da Imparcialidade (CPC, art. 130). Atuação subsidiária do magistrado na colheita da prova STJ: [...] 2. A imparcialidade do magistrado, um dos pilares do princípio do juiz natural, que reclama juiz investido na função, competente e eqüidistante dos interesses pessoais das partes, se inclui entre os pressupostos de validade da relação processual, e não pode ser ilidido por afirmação genérica e subjetiva, desprovida de prova de favorecimento do autor. [...]. STJ. AgRg no Ag /GO, Rel. Ministro Castro Filho, 3ªTurma, DJ 01/02/2006 p Princípio do contraditório Status constitucional (CF, art. 5º, inc. LV) Todos os meios de provas são permitidos? Direito à contraprova O que isso significa no direito probatório? Princípio da motivação das decisões O que isso significa? Controle das razões apresentadas pelo Juiz Ao prolatar sua decisão o juiz analisará as questões de fato e de direito (CPC, art. 458, II) e também as fundamentará (CF, art. 93, IX), tudo sob pena de nulidade, isto é, o juiz declinará as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. 2

3 Por que a motivação é importante? A motivação é importante, pois viabiliza aferir a vinculação do juiz à prova, o conhecimento das razões com vistas a um recurso adequado, a intentação de ações rescisória, mandado de segurança e a uniformização da jurisprudência. FUNÇÃO DA PROVA No entender de Taruffo, há um controle ex ante que é a contradição entre as partes e, um controle ex post que pode ser exercido através da motivação da sentença, pois que, a partir de sua fundamentação é possível um posterior controle sobre as razões apresentadas pelo juiz como fundamento da decisão. Prova tem origem em probatio que significa reto, bom ou honrado. Provar é demonstrar a verdade de uma proposição afirmada em juízo Meio: forma pela qual as partes e o juiz trazem ao caderno processual as fontes de prova Atividade: aquela desenvolvida pelas partes Resultado: é o extrato do produzido nos autos FUNÇÃO DA PROVA Averiguação ou verificação das alegações? FUNÇÃO DA PROVA Verificação: arts. 13, 110, 133, 134, 183, 193, 218, 265, 267, 284, 295, 301, 314, 324, 327, 373, 420, 442, 476 e 485. Averiguar: art do CPC/Voluntária Em busca da verdade...? 3

4 OBJETO DA PROVA O que se prova em juízo? OBJETO DA PROVA Fatos? Afirmações feitas? OBJETO DA PROVA 2º do art. 277: reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial. art. 285, ao preconizar que se presumirão como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor. art. 302, quando se diz que presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados. o art. 319, ao ditar que, se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor o art. 803, ao firmar que, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319) OBJETO DA PROVA Provam-se: as alegações controvertidas! OBJETO DA PROVA Há algo que não precisa ser provado? O que? 4

5 OBJETO DA PROVA Art Não dependem de prova os fatos: I notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. OBJETO DA PROVA E o direito, precisa ser provado? Da mihi factum et dabo tibi jus OBJETO DA PROVA Art A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lheá o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. QUESTÕES Em qual momento processual é que se define o que cada parte deve provar? Somente pontos controvertidos é que devem ser provados? Como assim? Por que? ÔNUS DA PROVA O que é o ônus? 5

6 ÔNUS DA PROVA Encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. (DINAMARCO, 2001b, p. 71). Autor Réu Autor Réu Autor Réu ÔNUS DA PROVA É igual as obrigações ou deveres? ÔNUS DA PROVA Ônus são atividades que devem ser desempenhadas para gerar benefícios àquele que as tiver cumprido, e, uma vez que tenha sido omisso neste mister, as conseqüências negativas da omissão sobre este recaem não havendo reflexo na outra parte, que de outro lado, uma vez que o cumpra, deste se libera. 6

7 ÔNUS DA PROVA O não cumprimento do ônus, o que acarreta? ÔNUS DA PROVA a) perda automática do processo; b) nenhum prejuízo acarreta; c) dependendo de quem for a outra parte, o processo está perdido; d) aumenta o risco de uma decisão desfavorável. Ônus da prova ÔNUS DA PROVA: ESTRUTURA Subjetivo Indicativo da conduta Carga probatória da parte Ônus de demonstrar o alegado Objetivo Critério de julgamento Se provado, julga-se conforme a prova Se não provado, julgase contra o alegado O ônus da prova tem por finalidade não só indicar às partes quais fatos deverão ser provados, mas também de prever qual das partes sofrerá a consequência desfavorável dentro do processo, na hipótese em que ocorra ausência de prova. ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO Fixa o CPC, no art. 333: Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO Fato constitutivo São os fatos que dão vida a uma vontade concreta de lei e à expectativa de um bem por parte de alguém, é o que dá vida a um direito antes inexistente. 7

8 ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO Fatos extintivos: Fatos que fazem cessar uma vontade concreta de lei e a consequente expectativa de um bem, como é caso, do pagamento, remissão de dívida, perda da coisa devida; têm a eficácia de causar a morte dos direitos. Exemplo: CC/02, art ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO Fatos impeditivos partem da negação de uma das circunstâncias do fato constitutivo, isto é, falta das causas concorrentes, falta que impede no caso concreto, ao fato constitutivo, produzir o efeito que lhe é próprio. (CHIOVENDA, 1998, p. 23). No STJ: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (CPC, art. 326). Recurso especial conhecido e provido. (REsp /RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 256.) ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO Fatos modificativos, estes são os responsáveis por alterações objetivas ou subjetivas da relação jurídica substancial, como a novação objetiva ou a cessão de crédito. ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO E se a alegação não restar provada nos autos? O deve o juiz fazer? ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO a) informar que não irá sentenciar; b) ligar para o juiz formador; c) engavetar o processo; d) proferir sentença, pois que obrigado à isso. ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO Não se esqueça da vedação ao julgamento non liquet, conforme contido no art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 8

9 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Trata-se, na visão de Dinamarco (2001b, p. 76) da possibilidade de alteração das regras legais sobre a distribuição do ônus da prova, impostas ou autorizadas por lei, que tem por finalidade, proteger a parte que teria excessiva dificuldade na produção da prova ou para oferecer proteção à parte que, na relação jurídica substancial, está em posição de desigualdade, parte mais vulnerável. Visa proporcionar a igualdade material das partes na relação jurídica. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A inversão é automática? Deve haver decisão no sentido de declarar a inversão do ônus da prova? Se sim, qual o momento que se decreta a inversão do ônus da prova? INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp /SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 05/02/2007, p INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA [...] 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação [...]. (REsp /RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009.) Formas de inversão do ônus INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: FORMAS Decorrente da própria lei Própria Lei Direta Indireta Determinação Judicial Vontade das partes Direta, quando o próprio legislador expressamente fixa a quem compete a fazer a prova. Ex.: CC, 223, 646, 877 e 1965 e no CPC, 337, 389, I e 927. Indireta, é aquela que se vale das presunções relativas, tal qual são exemplos os arts. 6º, 322 e do CC e no CPC, arts. 368 e

10 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: FORMAS Por determinação judicial Se trata de uma autorização legislativa dada ao juiz para que em determinados casos possa ele inverter a regra do ônus processual, fixando o ônus de provar de uma parte à outra, quando preenchidos os vazios fixados pelo legislador Exemplos: CDC, art. 6º, VIII e art. 232 do CC, Súm. 301 do STJ e art. 2º-A da Lei nº /09) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: FORMAS Pela vontade das partes O estabelecimento de cláusula contratual, em que o devedor deverá comprovar que efetivamente realizou todos os pagamentos das anteriores prestações de trato sucessivo, invertendo assim o ônus da prova estabelecido no art. 322 do CC, que firma que o pagamento da última parcela, faz presumir o pagamento das anteriores, em favor do devedor. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: RESTRIÇÕES Parágrafo único, art. 333 do CPC: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. CDC, art. 51, inc. VI: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor QUESTÕES O que significa ônus da prova? Sua inversão, significa que o Autor nada mais precisa fazer e de que o Réu terá, também de fazer prova do fato constitutivo do Autor? O que significa a teoria do ônus dinâmico da prova? Quem é o destinatário da prova? Julgador ou Processo? Quem adquire a prova? A parte que produziu? O juiz do processo? Qualquer das partes? O processo? 10

11 Quem adquire a prova? Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p. 528/529), afirmam: Destinatário da prova: É o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa. Quem adquire a prova? E o princípio da aquisição da prova, o que diz? Quem adquire a prova? APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - APRECIAÇÃO DE ARGUMENTAÇÕES E PROVAS - PROCESSO - PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO DA PROVA E DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO - REVELIA - INOCORRÊNCIA - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - IMPROCEDÊNCIA. O magistrado, respaldado no princípio do livre convencimento motivado (artigo 131 do Código de Processo Civil), não fica adstrito a quaisquer das provas singularmente consideradas para elaborar o seu juízo de valor. A falta de instrumento de mandato constitui defeito sanável nas instâncias ordinárias, aplicandose para o fim de regularização da representação postulatória, o disposto no art. 13 do CPC. De acordo com as regras do nosso ordenamento jurídico, o ônus da prova incumbe a quem alega, consoante art. 333, l, do Código de Processo Civil, não se podendo, de forma alguma, responsabilizar a apelada por dedução, ilação ou presunção. (TJMG. APC /001(1). Quantas são as fases do procedimento probatório? Proposição Admissão Produção Proposição da prova Ato de quem? Consequência do princípio dispositivo Provas constituídas Anexas à inicial e contestação CPC, 283 e 396 Provas constituendas Requerimento expresso na inicial e contestação CPC, 282, VI e 300 Valoração 11

12 Admissão da prova Quem o faz? Para que serve? Avaliação preventiva da utilidade da prova Deve-se levar em consideração o procedimento? Produção da prova A quem compete? Em regra, onde se produzem? CPC/73, art. 336 Pode o juiz indeferir a produção de uma prova? Qual o risco do indeferimento? MEIOS PROBATÓRIOS É possível a produção de uma prova não requerida na inicial ou na defesa? Documentos em poder da repartição pública, como se faz? Documento com terceiro, o que deve ser feito? Juntada de novos documentos, é possível? Meio e fonte, são a mesma coisa? São as pessoas, coisas das quais se possam extrair informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação; Testemunha, perito e a parte que confessa São as técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes para a causa; O testemunho, o laudo pericial e a confissão MEIOS PROBATÓRIOS São admissíveis como fontes de prova todos os seres materiais ou imateriais capazes de gerar informações? MEIOS PROBATÓRIOS Meios livres ou regulados Liberdade dos meios de prova Meios lícitos ou ilícitos Meio ilícito é permitido? Meios pessoais, documentais e materiais Testemunhas; escrituras públicas; coisas e rastros Meios históricos ou críticos Traduzem a imagem de uma fato narrado e, de outro lado, nada representam, fora de sua existência, mas que servem para deduzir ou induzir os fatos de cuja prova se persegue. 12

13 MEIOS PROBATÓRIOS É possível a alteração do meio probatório em si, mediante convenção das partes? MEIOS PROBATÓRIOS a) que tenham por objeto dar valor de prova a um meio não autorizado pela lei; b) os que buscam outorgar a um meio autorizado pela lei, um valor ou mérito de convicção superior ou diferente daquele que a lei o confere ou que o juiz possa reconhecer; c) os que tentam remover ou diminuir de um meio de prova o valor que a lei lhe assina ou que o juiz livremente possa lhe reconhecer. MEIOS PROBATÓRIOS d) os pactos que pretendem dar eficácia executiva ou para um lançamento em outra ação processual especial, a um meio ao qual a lei não lhe outorga este valor. e) os pactos que procuram privar um meio de prova do mérito processual que a lei lhe assina. MEIOS PROBATÓRIOS Buzaid, anotou na Exp. Mot. CPC : A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão: a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem a tem é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda sociedade. VALORAÇÃO DA PROVA O juiz deve buscar por fim à lide. E, uma vez que tenha sido produzida a prova necessária ao convencimento do magistrado há de se prolatar sentença, isto é, depois de sua produção, as provas, ou as manifestações das partes são o material, o barro, com que o juiz estabelece o monumento da prova, que é a sua convicção. (SANTOS, M., 1983, p. 390). VALORAÇÃO DA PROVA Quais são os critérios/balizas que o juiz deve levar em consideração quando da apreciação das provas? 13

14 VALORAÇÃO DA PROVA Art O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. VALORAÇÃO DA PROVA Mas, quais são os sistemas de valoração/apreciação da prova de que o juiz pode-se valer? VALORAÇÃO DA PROVA Sistema da prova legal São as regras estabelecidas pela lei em caráter geral e abstrato, e não pelo juiz, em cada caso que julga; estabelece juízos valorativos ao impor normas que graduam, exaltam, limitam ou excluem a eficácia das variadas fontes ou meios probatórios, criando verdadeiras tabelas de valores a serem observadas pelos juízes, podendo-se então, falar-se em provas tarifadas. (DINAMARCO, 2001b, p. 103) VALORAÇÃO DA PROVA Assevera Santos (1983, p. 392) que a prova per pugnam, o duelo, era a mais generalizada, porque teve aplicação em quase todos os países da Antiguidade e da Idade Média, não desaparecendo senão muito lentamente, e isso mesmo só a partir de 1270, quando a suprimiu a ordenação do Rei São Luiz. Tais combates, admitidos mesmo no velho direito lusitano, acreditava-se, tinham por fim, consoante acentuava GONDEBARDO, rei de Borgonha, impedir que indivíduos tivessem de jurar sobre fatos obscuros e perjurar sobre fatos incertos. E nesse andar da prova, ainda as testemunha de um e de outra parte combatiam entre si: combate judiciário. Então, a função do juiz consistia apenas em assistir ao experimento probatório, com ou sem ritual, declarando somente o resultado da contenda. VALORAÇÃO DA PROVA Aplica-se, atualmente citado sistema no Brasil? VALORAÇÃO DA PROVA a) normas que estabelecem presunções relativas, tal como aquela inscrita no art do CC, ao pregar que toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário ; b) nas que de algum modo afirmam ou disciplinam essa eficácia, tal como é o caso do documento público, na forma que dispõe o art. 364 e seguintes do CPC, indicando a eficácia probatória destes sob os documentos particulares. 14

15 VALORAÇÃO DA PROVA c) que limitam a admissibilidade ou a eficácia de algum meio de prova, da qual é exemplo o disposto no art. 145 do CPC, ao firmar que quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito ; art. 401 do CPC ao admitir que a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados ; VALORAÇÃO DA PROVA Sistema do convencimento moral ou íntimo Ampla liberdade no coligir e apreciar as provas Julgavam secudum conscientiam Fruto de extrema insegurança Inimigo do Estado de Direito Há resquício de tal sistema no Brasil? VALORAÇÃO DA PROVA [...] 3. AUTONOMIA DOS JURADOS PARA JULGAR A CAUSA SEGUNDO SEU CONVENCIMENTO. - É de ser ressaltado, que caberá aos jurados, sem se deixarem influenciar, quer pela decisão de pronúncia, quer por esta decisão, julgar a causa segundo seu livre e soberano convencimento, que será formado pelo exame da causa após ampla exposição dos fatos, das provas e do direito que as partes farão perante o Tribunal do Júri na sessão de julgamento. (TJPR. - 1ª C.Criminal - RSE Cerro Azul - Rel.: Des. Jesus Sarrão - Unânime - J VALORAÇÃO DA PROVA Sistema da persuasão racional Neste sistema, o juiz, não obstante aprecie a prova livremente, não segue as suas impressões pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a vis probandi destas, mencionando na sentença os motivos que a formaram, isto quer dizer, que o juiz pode livremente apreciar as provas, mas nesta apreciação, que não se afaste dos fatos estabelecidos, das provas colhidas, das regras científicas regras jurídicas, regras da lógica e regras da experiência. Provas típicas no CPC/73 Meios de prova Rol taxativo ou exemplificativo? No mundo, como está esta questão? Depoimento pessoal Confissão Documental Testemunhal Pericial Inspeção Judicial No Brasil, como é? 15

16 Diz o art. 332 do CPC: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. CONCEITO José Carlos Barbosa Moreira: Por oposição à prova típica. Michele Taruffo: Úteis elementos de conhecimento dos fatos da causa, mas não regulados em lei. Diz o art. 32 da Lei 9.099/90: Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. Cândido Rangel Dinamarco: Técnicas de captação de elementos de convicção não definidas em lei. Admissibilidade e limites Se condiciona a existência de previsão legal? Não se admite, no entanto, se a prova é: Ilegalidade, como a confissão por tortura Típica, obtida de forma diversa da legal, tal como a oitiva de testemunha sem respeito ao contraditório Ilícitas, como é a quebra do sigilo telefônico sem autorização judicial QUESTÕES O que são as provas atípicas? Cite exemplo? Qual é o valor que recebem as provas atípicas? Há limites a produção de tais provas? Quais são os meios de prova atípicos existentes atualmente no sistema jurídico civil brasileiro? Prova emprestada Aproveitam-se em um processo os atos de realização da prova já consumado em outro. Tem por fim, a economia processual ou nos casos de prova irrepetível, como: Testemunha falecida Coisa periciada que foi perdida Submissão de criança molestada, frente ao acusado 16

17 Prova emprestada Requisitos necessários 1) Presença das partes nos processos 2) Contraditório no primeiro processo 3) Coleta regular no processo anterior Prova emprestada Qual o valor da prova emprestada? É simples documento? Prova emprestada Processo anterior deve ter tramitado frente ao mesmo que irá julgar à nova causa? O juiz deve ser competente para o julgamento do processo anterior? Deve ter sido produzida frente à órgão jurisdicional? Como fica no inquérito policial, na sindicância administrativa, no procedimento arbitral? Prova, produzida em processo estrangeiro, pode ser trasladada ao Brasil? Prova emprestada Pode ser trasladada prova de processo que tramita sob segredo de justiça? Interceptação telefônica e traslado da gravação para o juízo cível? Testemunha no juízo penal que é impossibilitada de testemunhar no juízo cível? Inspeção judicial pode ser emprestada? Prova por amostragem Decorrência da sociedade de massa Necessária à efetivação dos direitos coletivos Defeito num produto relacionado a um contingente considerável de pessoas, ou então que o defeito tenha produzido em parcela significativa de pessoas determinados danos. Como resolver: todos devem apresentar a prova de seu dano, como determina o art. 944 do CC? Prova por amostragem Neste caso, está o juiz autorizado a considerar a falha ou o dano decorrente em termos globais, sem prejuízo da prova. No caso de liquidação dos danos, na forma do art. 100 do CDC, pode o juiz, a partir da análise de uma amostra, permitir a execução do julgado pelos legitimados do art. 82 do CDC. 17

18 Prova por amostragem No STJ, teve aplicabilidade tal prova, quando da discussão do pagamento de direitos oriundos de retransmissão de música em apartamento de hotel, entendendo-se que, haveria de ter em conta a média de efetiva utilização, devendo-se para tanto, proceder uma pesquisa por amostragem, que poderá ser regional, visando estabelecer uma média, sem necessidade, obviamente de que todos os estabelecimentos sejam diretamente pesquisados. Prova estatística Ao lado da prova por amostragem, está prevista no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Permite-se extrair, de um conjunto de dados objetivamente conhecidos, um grau de probabilidade de que, em determinado caso, e à luz daqueles dados, terá o mesmo fenômeno se repetido, ou não. Prova estatística São provas fundadas em dados estatísticos. É neste sentido, que o STJ tem de forma reiterada decidido que a simples relação entre o estado de embriaguez e o acidente de trânsito não se mostra, por si só, como suficiente a fim de elidir a responsabilidade da seguradora no pagamento da indenização prevista no contrato. (REsp, ) Prova estatística Tendência de utilização nos exames de DNA, realizadas em ação de investigação de paternidade. É de grande importância para a tutela dos direitos fundamentais sociais, especialmente a proteção do mínimo existencial, sendo exemplo as listas de espera elaboradas pelo Conselho Tutelar. A partir destas é possível aferir qual é o número de mães que possuem filhos pequenos e pretendem trabalhar, e qual é a região da cidade que demanda maiores investimentos na construção de creches. Prova estatística Mau uso da prova estatística CONCURSO PÚBLICO em Brasília Caso: PEOPLE versus COLLINS Videoconferência Lei paulista nº /05 Inconstitucional (HC ) Lei Federal nº /09: Fixou no 2º do art. 185 do CPP, que poderá excepcionalmente e por decisão fundamentada, seja de ofício ou a pedido das partes, realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que para prevenir risco à segurança pública, no caso de fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento, ou então, para viabilizar a participação do réu no referido ato processual, em virtude de enfermidade ou outra circunstância pessoal. Ainda, para impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima ou então para responder à gravíssima questão de ordem pública. 18

19 Videoconferência Rege o CPC, art. 176 que os atos processuais, de ordinário realizam-se na sede do juízo. Videoconferência Questiona-se: Pode-se utilizar da videoconferência, para, por exemplo, ouvir perigoso preso em caso de separação consensual, na qual é obrigatório o comparecimento (CPC, 1.122)? Videoconferência Videoconferência No Rio Grande do Sul, projeto pioneiro implementado pelo Juiz da 2ª Vara da Infância e Juventude de Porto Alegre, se utiliza de sistema de transmissão real para inquirição de crianças vítimas de violência, seja doméstica, seja sexual. É o projeto DEPOIMENTO SEM DANO A criança, não fica de frente ao Juiz ou do acusado, mas em sala especial e com pessoa treinada para seu atendimento, sendo tudo transmitido à sala de audiência. Videoconferência Pessoa treinada para tal função consegue, com conversa obter o relato fiel do ocorrido e sem traumatizar a criança. Videoconferência O índice de condenação neste sistema é de 59%, isto é, seis vezes maior que a média nacional. 19

20 Videoconferência Futuro: 1) Exposição das crianças a único interrogatório. 2) Extinção da carta precatória 3) Celeridade na prestação jurisdicional Testemunha técnica Trata-se do depoimento oral de pessoas especializadas em temas técnicos, a serem arroladas como testemunhas pelas partes. Não se trata de testemunha É comum no direito norte-americano Consta no RISTF, art. 13: audiência pública Reconstituição dos fatos Prevista no art. 442, inc. III do CPC, no entanto, não é regulamentada Pode-se, utilizar da reconstituição dos fatos prevista no CPP? Aplicação: STJ, REsp /RS Conduta processual das partes Há condutas de caráter sancionatório (boa-fé e probidade) e outras consubstanciadas em ônus (produção das provas). Da conduta processual das partes pode se extrair um caráter probatório? Caso de Salomão 20