Sumário. Parte I TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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1 Sumário Parte I TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Capítulo I Conceitos básicos de teoria geral do Estado Conceito de Estado Estado vs. Nação Elementos do Estado Território Povo Governo Soberania vs. autonomia Forma de Estado Plano do direito público internacional No plano do direito constitucional Divisão de poderes Forma de governo Classificação de Aristóteles Classificação de Maquiavel Sistema de governo Regimes políticos Regime político democratic Capítulo II Constitucionalismo e direito constitucional Constitucionalismo Constitucionalismo antigo Constitucionalismo moderno Principais movimentos Constitucionalismos contemporâneos Constitucionalismo social Neoconstitucionalismo Pós-positivismo? Constitucionalismo global ou globalizado Transconstitucionalismo Patriotismo constitucional Direito constitucional Conceito Origem Objeto Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 13 15/03/ :25:20

2 14 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 2.4. Natureza Espécies ou divisão do direito constitucional Direito constitucional e teoria da constituição Relações do direito constitucional com os demais ramos do direito Capítulo III ção constitucional brasileira Constituição Conceitos Conceitos histórico e moderno Perspectivas conceituais Documentos que deram origem às constituições modernas Classificação das constituições Quanto ao conteúdo Quanto à estabilidade Quanto à forma Quanto à origem Quanto ao modo de elaboração Quanto à extensão Quanto à essência Outras denominações Classificação da Constituição de Evolução constitucional do Estado brasileiro Constituição de Constituição de Constituição de Constituição de Constituição de Constituição de Emenda Constitucional ou Constituição de 1969? Constituição de Capítulo IV Teorias do poder constituinte Origens Conceito de poder constituinte Natureza: poder de fato ou de direito? Titularidade e exercício Usurpação do poder constituinte Bootstrapping constitucional Espécies de poder constituinte Poder constituinte originário Características do poder constituinte originário Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 14 15/03/ :25:20

3 Sumário Limites do poder constituinte originário Poder (ou direito) de revolução Poder constituinte derivado Características Espécies A. Poder constituinte derivado reformador B. Poder constituinte derivado decorrente Poder constituinte difuso Modificações constitucionais Mutação constitucional Reformas constitucionais e poder de reforma constitucional Espécies do poder de reforma constitucional Poder de emenda Poder de revisão Limitações ao poder de reforma Limitações temporais Limitações circunstanciais Limitações formais ou procedimentais Limitações materiais A. Limitações materiais explícitas A.1. Significado da expressão tendente a abolir contida no 4º do art. 60 da CF/ A.2. Ampliação virtual das limitações explícitas? B. Limitações materiais implícitas C. Limitações materiais implícitas vs. limitações lógicas Teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos Controle de constitucionalidade de preceitos constitucionais: normas constitucionais inconstitucionais? Capítulo V cionais Vacatio constitutionis Normas constitucionais e antinomias: critérios de resolução Nova constituição vs. constituição anterior Nova constituição vs. legislação infraconstitucional anterior Recepção Filtragem constitucional Repristinação Constitucionalidade superveniente Emenda constitucional e normas corretivas Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 15 15/03/ :25:20

4 16 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 7. Desconstitucionalização Efeitos retroativos das normas Teorias subjetivista e objetivista Status constitucional do princípio da não retroatividade Tipos de retroatividade Máxima, média e mínima Normas constitucionais originais e efeitos retroativos Emendas constitucionais e efeitos retroativos Constituições estaduais e efeitos retroativos Normas infraconstitucionais e efeitos retroativos Capítulo VI Sistemas normativos jurídicos e ordenamento jurídico Ordenamento jurídico e constituição Elementos das constituições Fontes de direito constitucional Tipos de fontes de direito constitucional Fontes diretas vs. indiretas Fontes formais vs. fontes informais Fontes do direito constitucional brasileiro Preâmbulo da Constituição Convenções e costumes constitucionais Fontes em espécie Constituição como sistema normativo aberto Constituição como sistema normativo sem hierarquia interna Constituição como sistema normativo composto de regras e princípios Diferenciação entre regras e princípios Normatividade dos princípios Teoria restritiva: só as regras são normas Teoria extensiva: regras e princípios são espécies de normas Constituição de 1988 e normatividade dos princípios Postulados normativos? Constituição de 1988 e princípios fundamentais Princípios fundamentais explícitos Forma de Estado Divisão de poderes Delegação de poderes Sistema de governo Forma de governo Regime político Estado Democrático de Direito Fundamentos do Estado brasileiro Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 16 15/03/ :25:20

5 Sumário Soberania Cidadania Dignidade da pessoa humana A. Status normativo superior? Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa Pluralismo político Objetivos do Estado brasileiro Princípios reguladores da atuação do Estado brasileiro nas relações internacionais Princípios implícitos fundamentais Princípio da supremacia constitucional Princípio da segurança jurídica Princípio da presunção da constitucionalidade dos atos do Poder Público Princípio da proporcionalidade Fundamento constitucional Proporcionalidade vs. razoabilidade Aplicações do princípio da proporcionalidade A banalização do princípio da proporcionalidade Os subprincípios do princípio da proporcionalidade Aplicação jurisprudencial do princípio da razoabilidade Lacunas constitucionais Lacunas jurídicas Tipologia das lacunas jurídicas mais importantes para o direito constitucional Integração de lacunas constitucionais Silêncios eloquentes constitucionais Capítulo VII Hermenêutica constitucional Hermenêutica e interpretação In claris non fit interpretatio? Teorias da interpretação Teorias da interpretação constitucional Texto como limite da interpretação Disposição normativa vs. norma Normas explícitas e normas implícitas Interpretação e antinomias jurídicas Teoria do diálogo das fontes Variedade subjetiva dos intérpretes Interpretação constitucional autêntica? Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 17 15/03/ :25:21

6 18 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 8. Ampliação dos intérpretes constitucionais: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição Interpretação vs. aplicação Aplicação vs. concretização Subsunção vs. ponderação Subsunção Subsunção e antinomias jurídicas Ponderação Ponderação abstrata Ponderação concreta (ou ad hoc) Ponderação e princípio da proporcionalidade Fenômeno da derrotabilidade das normas Hermenêutica tipicamente constitucional Métodos interpretativos tipicamente constitucionais Espécies de métodos interpretativos Princípios interpretativos tipicamente constitucionais Interpretação vs. construção constitucionais Princípio da interpretação conforme a constituição Princípio da interpretação conforme e o controle de constitucionalidade Natureza jurídica do princípio da interpretação conforme a constituição: princípio interpretativo ou técnica de controle de constitucionalidade? Capítulo VIII das normas constitucionais Existência normativa Existência das normas constitucionais Validade normativa Validade das normas constitucionais? Vigência normativa Vigência das normas constitucionais Eficácia normativa Efetividade normativa Efetividade das normas constitucionais Aplicabilidade normativa Classificação das normas constitucionais conforme a aplicabilidade Cláusula de aplicabilidade imediata Classificação de José Afonso da Silva Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata Normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata Normas de eficácia limitada e aplicabilidade mediata Normas definidoras de princípio institutivo Normas definidoras de princípio programático Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 18 15/03/ :25:21

7 Sumário Normas de eficácia absoluta ou total Normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada Parte II CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Capítulo I Controle de constitucionalidade: teoria geral Constituição e direito processual Jurisdição constitucional Jurisdição constitucional e direitos fundamentais Jurisdição constitucional das liberdades Writs ou remédios constitucionais Supremacia constitucional e controle de constitucionalidade Inconstitucionalidade Tipos de inconstitucionalidade Inconstitucionalidade formal Inconstitucionalidade orgânica Inconstitucionalidade material Inconstitucionalidade por ação Inconstitucionalidade por omissão Subtipos da inconstitucionalidade por omissão Inconstitucionalidade originária Inconstitucionalidade superveniente Inconstitucionalidade total Inconstitucionalidade parcial Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração Inconstitucionalidade progressiva Estado de coisas inconstitucional (ECI) Inconstitucionalidade vs. ilegalidade: inconstitucionalidade direta e indireta Inconstitucionalidade e institutos correlacionados Inconstitucionalidade como antinomia jurídica Inconstitucionalidade em sentido estrito Contrariedade constitucional Descumprimento de preceito fundamental Regime de depreciação da inconstitucionalidade Disciplina da invalidação dos atos inconstitucionais Tese da nulidade Tese da anulabilidade Tese da declaração de simples incompatibilidade (inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade) Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 19 15/03/ :25:21

8 20 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 6. Controle de constitucionalidade Conceito Parâmetro de controle de constitucionalidade Aspecto material: o bloco de constitucionalidade Aspecto temporal do parâmetro de controle Parâmetro temporal amplo Parâmetro temporal restrito Espécies de controle de constitucionalidade Em relação ao órgão Controle político (não jurisdicional) Controle jurisdicional (judicial) Controle misto Em relação ao momento da realização Controle preventivo Controle repressivo Controle judicial da constitucionalidade Espécies Quanto à difusão da competência controladora Quanto ao plano de incidência do controle Quanto à finalidade do controle Quanto à via de controle Origem O controle judicial difuso/concreto O controle judicial concentrado/abstrato Controle de constitucionalidade no direito comparado: breve exposição Modelo do Reino Unido Modelo francês Modelo norte-americano Modelo austríaco Modelo suíço Modelo português Capítulo II Controle de constitucionalidade no direito brasileiro: linhas gerais Origens e desenvolvimento Controle concreto Controle abstrato Evolução constitucional Modelo atual de controle de constitucionalidade Titularidade do controle de constitucionalidade Poder de rejeição de leis inconstitucionais Tribunais de contas Tribunais administrativos Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 20 15/03/ :25:21

9 Sumário Cortes arbitrais Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) Capítulo III direito brasileiro Do controle judicial da constitucionalidade concreta/difusa Incidente de inconstitucionalidade nos tribunais Cláusula de reserva de plenário Declaração de ofício da inconstitucionalidade incidental Declaração da inconstitucionalidade de ofício nas instâncias recursais Recurso extraordinário e causa de pedir aberta Controle concreto/difuso contra ato normativo em tese Efeitos da decisão final Efeito retrospectivo (ex tunc) Exceções ao efeito retrospectivo (ex tunc): prospectividade decisória e modulação temporal dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade Alterações de jurisprudência Situações fáticas consolidadas Princípio da segurança jurídica Requisitos formais à manipulação/modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no caso concreto Efeito intra partes Papel do Senado Federal no controle concreto de constitucionalidade Efeitos transcendentes das decisões do STF no controle concreto de constitucionalidade Tese da mutação constitucional Decisão do incidente de inconstitucionalidade e a vinculação dos órgãos fracionários do respectivo tribunal Tendência transcendente das decisões do STF em recurso extraordinário Transcendência fraca: recurso extraordinário da Lei dos Juizados Especiais Federais Transcendência forte: recurso extraordinário de repercussão geral Transcendência fortíssima: NCPC e o efeito vinculante das decisões proferidas em recurso extraordinário repetitivo O NCPC e a tentativa de instituir o stare decisis por via legislativa: inconstitucionalidade parcial Outros argumentos em prol da transcendência Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 21 15/03/ :25:21

10 22 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 9. Relativização da coisa julgada inconstitucional Meios de impugnação da coisa julgada inconstitucional e o NCPC Ação rescisória Impugnação rescisória de título executivo judicial Controle concreto/difuso e tipos de ações Limites e possibilidades da utilização da ação civil pública e da ação popular no controle de constitucionalidade difuso/ concreto Representações interventivas federais Ação direta interventiva Ação direta interventiva estadual Representação contra a recusa à execução de lei federal Capítulo IV direito brasileiro: aspectos gerais Questões terminológicas Características do controle abstrato Controle abstrato e tipo específico de processo judicial Processo objetivo Princípios gerais do processo objetivo Materializações dos princípios específicos do processo objetivo Órgãos controladores Participação do Senado Federal? Espécies de ações do controle abstrato Contra atos comissivos Contra atos omissivos Capítulo V Controle abstrato da constitucionalidade de atos Ações diretas e controle da constitucionalidade em face de atos comissivos Teoria geral das ações diretas movidas contra atos comissivos Objeto das ações diretas Disposição e norma Atos impugnáveis Restrições quanto à hierarquia do ato impugnável Restrição quanto à origem do ato impugnável Restrição quanto ao conteúdo do ato impugnável Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 22 15/03/ :25:21

11 Sumário Restrição quanto à vigência e à eficácia do ato impugnável Espécies de atos impugnáveis Espécies de atos não impugnáveis Controle abstrato de constitucionalidade das políticas públicas Legitimidade ativa Pertinência temática Capacidade postulatória Legitimidade passiva Intervenção do Ministério Público Intervenção do Advogado-Geral da União Intervenção do amicus curiae Quórum de julgamento Medida cautelar nas ações diretas Efeitos das decisões finais de mérito nas ações diretas Termo inicial Efeitos ordinários Coisa julgada Efeito ex tunc Efeito erga omnes Efeito vinculante Extensão subjetiva Extensão objetiva Efeito vinculante e limites da atuação jurisdicional A. Em relação ao próprio STF B Em relação aos demais órgãos judiciais Efeito vinculante e transcendência dos motivos determinantes Cabimento de reclamação constitucional Efeito revigorador (ou repristinatório ) da legislação anterior Efeito vinculante e manipulação/modulação temporal dos efeitos decisórios Exceções ao efeito revigorador ou repristinatório Efeito ambivalente Efeitos extraordinários Manipulação (ou modulação) dos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade Requisitos Reflexos materiais Manipulação (modulação) temporal invertida? Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 23 15/03/ :25:21

12 24 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 3.4. Atenuação dos efeitos das decisões finais do controle abstrato de constitucionalidade Fórmulas de preclusão Controle abstrato de constitucionalidade e coisa julgada divergente Técnicas decisórias Tentativa europeia de uniformização terminológica Técnicas decisórias empregadas pelo STF Declaração de constitucionalidade simples Declaração de inconstitucionalidade simples Declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto Declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto Declaração de (in)constitucionalidade da norma mediante interpretação conforme a constituição Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade Declaração de inconstitucionalidade estendida ou por arrastamento Nova tendência: incorporação de técnicas decisórias manipulativas Decisões manipulativas aditivas Decisões aditivas de garantia/de prestação Decisões aditivas de princípio Decisões manipulativas substitutivas Decisões manipulativas e legislação positiva Novíssima tendência: incorporação de decisões dialógicas Ações diretas em espécie Ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) Medida cautelar em ADIn Ação declaratória de constitucionalidade (ADC) Medida cautelar em ADC Ação direta de inconstitucionalidade perante os Tribunais de Justiça Parâmetro de controle Extensão do parâmetro às normas da Constituição Federal Normas da Constituição Federal reproduzidas pelo constituinte decorrente Legitimidade ativa Procedimento e efeitos decisórios Peculiaridades da ADIn estadual Declaração incidental de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 24 15/03/ :25:21

13 Sumário Controle recursal pelo STF Ajuizamento simultâneo de ADIn e ADIn estadual Capítulo VI Controle abstrato da constitucionalidade de atos Controle da constitucionalidade abstrata em face de atos omissivos Considerações iniciais Das possíveis soluções judiciais para o problema das omissões inconstitucionais no âmbito do controle abstrato Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) Finalidades Objeto Legitimação Procedimento Medida cautelar Confluências da ADO e da ADIn Efeitos das decisões da ADO Efeitos diretos Efeitos reflexos Efeitos políticos Efeitos jurídicos Diferenças da ADO em face do mandado de injunção (MI) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nos Tribunais de Justiça Capítulo VII Controle da constitucionalidade por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental Explicação inicial Histórico Conceito Natureza jurídica Parâmetro de controle Aspectos materiais: o que é preceito fundamental? Aspectos temporais Legitimidade Duplicidade das hipóteses de cabimento da ADPF Constitucionalidade Tipos de ADPF ADPF autônoma ADPF incidental ADPF preventiva ADPF repressiva Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 25 15/03/ :25:21

14 26 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 9. Condições específicas da ADPF Princípio da subsidiariedade Teorias negativas Dimensões do princípio da subsidiariedade Relevância objetiva Fungibilidade entre ADPF e as ações diretas Objeto da ADPF Disposição e norma Atos impugnáveis Atos impugnáveis por meio de ADPF autônoma ADPF autônoma e impugnação de decisões judiciais transitadas em julgado Atos impugnáveis por meio de ADPF incidental Procedimento Intervenção do Ministério Público Intervenção do Advogado-Geral da União Intervenção do amicus curiae Intervenção especial Quórum de julgamento Medida liminar Efeitos da decisão final Efeitos ordinários Efeitos extraordinários Peculiaridades da ADPF incidental Inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 9.882/ Parte III TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CAPÍTULO I Teoria geral dos direitos fundamentais Definições prévias Direitos fundamentais Direitos humanos Direitos humanos vs. direitos fundamentais Direitos vs. deveres fundamentais Direitos vs. garantias fundamentais Direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material Origem e evolução dos direitos fundamentais Novas tendências evolutivas: a fertilização cruzada e o diálogo judicial Dimensões (ou gerações) dos direitos fundamentais Direitos fundamentais de primeira dimensão Direitos fundamentais de segunda dimensão Direitos fundamentais de terceira dimensão Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 26 15/03/ :25:21

15 Sumário Direitos fundamentais de quarta dimensão? Características normativas dos direitos fundamentais Natureza constitucional dos direitos fundamentais Regras e/ou princípios? Eficácia e aplicabilidade Diretrizes específicas para interpretação e aplicação das normas de direitos fundamentais Cláusula da aplicabilidade imediata Cláusula da complementaridade Cláusula da primazia do tratamento mais favorável Cláusula da proibição do retrocesso Sujeitos dos direitos fundamentais Sujeitos ativos Sujeitos passivos Relações especiais de sujeição Eficácia horizontal dos direitos fundamentais Eficácia diagonal dos direitos fundamentais? Perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais Predicados dos direitos fundamentais Historicidade Universalidade Indisponibilidade Imprescritibilidade Relatividade Exceção à relatividade dos direitos fundamentais? Conflitos de direitos fundamentais Concorrência de direitos fundamentais Colisão de direitos fundamentais Restrições a direitos fundamentais Teoria interna vs. teoria externa Natureza jurídica das restrições Instâncias de restrições normativas Reservas de restrições legislativas Garantia do conteúdo ou núcleo essencial dos direitos fundamentais Suspensão dos direitos fundamentais Teoria da reserva do possível Teoria do mínimo existencial Classificação dos direitos fundamentais Classificação segundo a Constituição de Classificação funcional dos direitos fundamentais Direitos de defesa Direitos de participação Direitos a prestações Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 27 15/03/ :25:21

16 28 Direito Constitucional Vol. 16 Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira 15. Direitos a prestações: problemática atual Subclassificação dos direitos a prestações Direitos de prestações jurídicas Direitos a prestações materiais Direitos a prestação originários e derivados Tutela da efetividade dos direitos prestacionais Poder de conformação autônoma do Poder Público Reserva financeiramente do possível Teoria do mínimo social (ou mínimo existencial ) Metodologia fuzzy aplicada aos direitos a prestação Estratégias utilizadas na judicialização dos direitos prestacionais Tratamento dado aos direitos fundamentais pela Constituição de Sinopses p conc v16 - Bernardes-Ferreira -Dir Constitucional.indb 28 15/03/ :25:21