CAPÍTULO V DOS CRIMES CONTRA A HONRA. Calúnia

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1 CAPÍTULO V DOS CRIMES CONTRA A HONRA Calúnia Art Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Conceito Caluniar consiste na atividade de atribuir falsamente a alguém a prática de um fato definido como crime. O legislador foi repetitivo, pois ambos os verbos caluniar e imputar equivalem a atribuir. Melhor seria ter nomeado o crime como calúnia, descrevendo o modelo legal de conduta da seguinte forma: Imputar a alguém, falsamente, fato definido como crime. Isto é caluniar. Vislumbra-se, pois, que a calúnia nada mais é do que uma difamação qualificada, ou seja, uma espécie de difamação. Atinge a honra objetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato desairoso, no caso particular, um fato falso definido como crime. Em face da pena máxima cominada ao delito, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, aplicando-se as disposições previstas na Lei 9.099/1995. Objetividade jurídica O art. 138 do Código Penal resguarda a honra objetiva, é dizer, a reputação da pessoa na sociedade. Objeto material É a pessoa que tem sua honra objetiva ofendida pela conduta criminosa. Núcleo do tipo O núcleo do tipo é caluniar. Como já mencionado, o legislador foi redundante. Caluniar é imputar, razão pela qual não era necessário dizer: caluniar alguém, imputando-lhe.... A conduta consiste em atribuir a alguém a prática de um determinado fato. Esse fato, entretanto, deve ser previsto em lei como criminoso. Há de ser definido como crime, qualquer que seja a sua espécie: doloso ou culposo, punido com reclusão ou com detenção, de 1

2 ação penal pública (incondicionada ou condicionada) ou de ação penal privada. Nada impede que a calúnia possa se verificar mediante a imputação de um crime também de calúnia. Além disso, é imprescindível a imputação da prática de um fato determinado, isto é, de uma situação concreta, contendo autor, objeto e suas circunstâncias. Nesse sentido, não basta chamar alguém de ladrão, pois tal conduta caracterizaria o crime de injúria. A tipificação da calúnia reclama, por exemplo, a seguinte narrativa: No dia 10 de fevereiro de 2013, por volta das 20h00, A, com emprego de arma de fogo, ameaçou de morte a vítima B, dela subtraindo em seguida seu relógio. O fato deve ser também verossímil, pois em caso contrário não há calúnia, tal como quando se diz que alguém furtou a lua. Se não bastasse, é fundamental que a ofensa se dirija contra pessoa certa e determinada. A imputação falsa de contravenção penal não configura o crime de calúnia. Não se admite a analogia in malam partem no Direito Penal. Mas não há dúvida de que é maculada a honra alheia ao se atribuir falsamente a alguém a responsabilidade por uma contravenção penal, motivo pelo qual estará caracterizado o crime de difamação. De igual modo, se uma lei posterior retirar o caráter criminoso do fato imputado ao agente (abolitio criminis), desaparecerá a calúnia. O delito será desclassificado para difamação, se o fato for desonroso, ou deixará de existir, nos demais casos. Exemplo: A imputa falsamente a B a prática de um furto, por ter subtraído um dos seus dez automóveis. Posteriormente, com a mudança do regime de governo no país, é editada uma lei que revoga o art. 155 do Código Penal (furto), e também autoriza as pessoas a se apoderarem de carros de quem tiver mais de um bem dessa natureza. O fato, anteriormente definido como calúnia, será atípico. Elemento normativo do tipo: falsamente Deve ser falsa a imputação do fato definido como crime. Por óbvio, não há calúnia quando se atribui a determinada pessoa um delito que ela realmente cometeu. A finalidade do Código Penal é proteger a honra das pessoas de bem, e não acobertar criminosos. Essa falsidade pode recair: a)sobre o fato: o crime atribuído à vítima não ocorreu; ou b)sobre o envolvimento no fato: o crime foi praticado, mas a vítima não tem nenhum tipo de responsabilidade em relação a ele. Há erro de tipo, excludente do dolo e, consequentemente, do fato típico, quando o agente, agindo de boa-fé, supõe erroneamente ser verdadeira a imputação. Formas de calúnia Quanto às suas formas, a calúnia apresenta a seguinte divisão: a) inequívoca ou explícita: a ofensa é direta, manifesta. Não deixa dúvida nenhuma acerca da vontade do sujeito de atacar a honra alheia. Exemplo: A ingressou ontem na casa de B, no período noturno, e, ameaçando-a de morte, estuprou-a. b) equívoca ou implícita: a ofensa é velada, discreta. O sujeito, sub-repticiamente, passa o recado no sentido de que a vítima teria praticado um delito. Exemplo: Em uma conversa em que falavam sobre a fortuna de A, que fora Prefeito, B diz que também seria rico se tivesse se apropriado durante anos de verbas públicas. c) reflexa: o sujeito, desejando caluniar uma pessoa, acaba na descrição do fato atribuindo falsamente a prática de um crime também a pessoa diversa. Exemplo: A, policial militar, recebeu de B elevada quantia em dinheiro para não prendê-lo em flagrante. Atribuiu ao funcionário público o crime de corrupção passiva (CP, art. 317), e o delito de corrupção 2

3 ativa (CP, art. 333), ao particular. Consumação O crime de calúnia ofende a honra objetiva. Consuma-se, portanto, quando a imputação falsa de crime chega ao conhecimento de terceira pessoa, sendo irrelevante se a vítima tomou ou não ciência do fato. Não é necessário que um número indeterminado ou elevado de pessoas tome conhecimento do fato, sendo suficiente que uma única pessoa saiba da atribuição falsa. Tentativa É ou não possível, dependendo do meio de execução do crime. A calúnia verbal não comporta o conatus. Tratando-se de crime unissubsistente, ou o sujeito atribui falsamente a prática de crime a uma pessoa diversa da vítima, e o delito estará consumado, ou não o faz, e o fato é atípico. Na forma escrita, porém, é possível a tentativa, como no clássico exemplo da carta que se extravia, ou, modernamente, no recebido criptografado pela vítima. Calúnia e denunciação caluniosa: distinções N a calúnia o sujeito se limita a imputar a alguém, falsamente e perante terceira pessoa, a prática de um fato definido como crime. Na denunciação caluniosa (CP, art. 339), ele vai mais longe. Não apenas atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito. Leva essa imputação ao conhecimento da autoridade pública, movimentando a máquina estatal mediante a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém que sabe inocente. A calúnia é crime contra a honra, e em regra se processa por ação penal privada (CP, art. 145, caput), enquanto a denunciação caluniosa é crime contra a Administração da Justiça e de ação penal pública incondicionada. Finalmente, não se admite calúnia com a imputação falsa de contravenção penal, ao contrário do que ocorre na denunciação caluniosa, circunstância que importa na diminuição da pena pela metade (CP, art. 339, 2. ). Subtipo da calúnia: art. 138, 1. Nos termos do art. 138, 1., do Código Penal: Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Verifica-se essa espécie de calúnia quando alguém, depois de tomar conhecimento da imputação falsa de um crime à vítima, leva adiante a ofensa, transmitindo-a a outras pessoas. Propalar é relatar verbalmente, enquanto divulgar consiste em relatar por qualquer outro meio (exemplos: panfletos, outdoors, gestos etc.). A propalação e a divulgação são condutas do sujeito, e não resultado do crime. Essa modalidade do crime de calúnia é incompatível com o dolo eventual. A lei é clara nesse sentido ao estatuir a expressão sabendo falsa a imputação, indicativa de conhecimento efetivo da falsidade da imputação (dolo direto). Também não admite tentativa, pois ou sujeito relata o que ouviu, e o crime estará consumado, ou não conta, e inexiste crime. Essa é a posição dominante. Entendemos, contudo, ser admissível o conatus na conduta de divulgar (exemplo: o agente coloca um cartaz em uma árvore, mas, antes de ser lido por outras pessoas, um raio o destrói). 3

4 A imputação falsa de crime propalada ou divulgada para um só indivíduo caracteriza o delito. A lei não condiciona a tipicidade da conduta ao relato a diversas pessoas. Além disso, uma única pessoa já é capaz de transmitir a informação falsa a diversas outras. Calúnia contra os mortos É punível a calúnia contra os mortos (CP, art. 138, 2. ). Somente se admite a calúnia contra os mortos por expressa previsão legal. A imputação que caracteriza o crime, obviamente, deve referir-se a fato correspondente ao período em que o ofendido estava vivo. Não há regra semelhante no tocante aos demais crimes contra a honra. A lei tutela a honra das pessoas mortas relativamente à memória da boa reputação, bem como o interesse dos familiares em preservar a dignidade do falecido. Vítimas do crime são o cônjuge e os familiares do morto, pois este último não tem mais direitos a serem penalmente protegidos. Exceção da verdade: art. 138, 3. A descrição típica da calúnia reclama a imputação falsa de fato definido como crime. Portanto, somente há calúnia quando a imputação é falsa (elemento normativo do tipo). Se a imputação é verdadeira, o fato é atípico. A falsidade da imputação é presumida. Essa presunção, contudo, é relativa (iuris tantum), pois admite prova em sentido contrário. Aquele a quem se atribui a responsabilidade pela calúnia pode provar a veracidade do fato criminoso por ele imputado a outrem. A exceção da verdade é o instrumento adequado para viabilizar essa prova, e se fundamenta no interesse público em apurar a efetiva responsabilidade pelo crime para posteriormente punir seu autor, coautor ou partícipe. Lembre-se que a tipificação da calúnia serve para tutelar a honra de pessoas de bem contra ataques ilícitos, mas nunca para acobertar criminosos. Trata-se de incidente processual e prejudicial, pois impede a análise do mérito do crime de calúnia, devendo ser solucionado antes da ação penal. Ademais, constitui-se em medida facultativa de defesa indireta, pois o acusado pelo delito contra a honra não é obrigado a se valer da exceção da verdade, e pode defender-se diretamente (exemplo: negativa de autoria). Na hipótese de autoridade pública com prerrogativa de foro (foro especial), a exceção da verdade será decidida pelo Tribunal competente. Exemplificativamente, se A imputou a um juiz de Direito carioca a prática de um crime, e por esta razão foi processado pelo crime de calúnia, eventual exceção da verdade por ele oferecida será julgada pelo Tribunal de Justiça do RJ. Entretanto, a análise da sua admissibilidade será realizada pelo juízo em que tramita a ação penal. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: A exceção da verdade oposta em face de autoridade que possua prerrogativa de foro pode ser inadmitida pelo juízo da ação penal de origem caso verificada a ausência dos requisitos de admissibilidade para o processamento do referido incidente. Com efeito, conforme precedentes do STJ, o juízo de admissibilidade, o processamento e a instrução da exceção da verdade oposta em face de autoridades públicas com prerrogativa de foro devem ser realizados pelo próprio juízo da ação penal na qual se aprecie, na origem, a suposta ocorrência de crime contra a honra. De fato, somente após a instrução dos autos, caso admitida a exceptio veritatis, o juízo da ação penal originária deverá remetê-los à instância superior para o julgamento do mérito. Desse modo, o reconhecimento da inadmissibilidade da exceção da verdade durante o seu processamento não caracteriza usurpação de competência do órgão responsável por apreciar o mérito do incidente. A propósito, eventual desacerto no processamento da exceção da verdade pelo juízo de origem poderá ser impugnado pelas vias recursais ordinárias. 4

5 Em razão de ser a falsidade da imputação uma elementar do crime de calúnia, a regra é a admissibilidade da exceção da verdade. É o que se extrai do 3. do art. 138 do Código Penal: Admite-se a prova da verdade. Entretanto, a exceção da verdade não poderá ser utilizada em três situações expressamente previstas pelo legislador. O rol é taxativo e não pode ser ampliado pelo intérprete da lei. Vejamos. a) se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível: inciso I Nos crimes de ação penal privada somente a vítima (ou seu representante legal, dependendo do caso) pode iniciar o processo penal, mediante o ajuizamento de queixa-crime. Orientou-se o legislador pelo critério do strepitus fori (escândalo do foro), pois nessas hipóteses a publicidade da ação penal pode ser mais prejudicial ao ofendido do que suportar a impunidade do delito contra ele cometido. A decisão sobre exercitar ou não a persecução penal, portanto, pertence única e exclusivamente à vítima. Destarte, a utilização da exceção da verdade para provar a veracidade da imputação, quando a vítima do crime imputado não desejou processar seu responsável, importaria em nítida violação da sua vontade, tornando público um assunto que ela preferiu manter em segredo. Esse é o fundamento da vedação desse meio de prova. Imaginemos um exemplo: João imputa a Pedro a prática de um crime de injúria, pois, em determinada data, ele teria chamado Maria de prostituta. Maria, entretanto, em que pese ter lavrado um boletim de ocorrência contra Pedro, não ajuizou queixa crime contra ele no prazo decadencial, operando-se a extinção da punibilidade de eventual crime de injúria. Não seria razoável permitir a João, contra a vontade de Maria, provar ter sido ela realmente injuriada por Pedro. Se não bastasse, ainda que o ofendido tenha inaugurado a ação penal privada, considera-se o réu inocente até o trânsito em julgado da condenação (CF, art. 5., inc. LVII), razão pela qual também se proíbe a exceção da verdade. É o que dispõe a parte final da regra em análise: o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível. b) se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141: inciso II Não se admite a exceção da verdade quando o fato é imputado contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro. Esse dispositivo, longe de constituir-se em inaceitável privilégio de caráter pessoal, tem assento constitucional. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal é o juízo competente para processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República (CF, art. 102, inc. I, b), somente depois de admitida a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 86, caput). Fica claro, portanto, que a exceção da verdade implicaria desrespeito a tais regras constitucionais, pois se buscaria provar a responsabilidade penal do Presidente da República em uma ação penal comum, e sem o juízo de admissibilidade da acusação pela Câmara dos Deputados. Observe o exemplo: A diz a B que o Presidente da República ingressou em sua casa e de lá subtraiu diversos dos seus pertences pessoais. O Presidente da República oferece contra A queixacrime pela prática de calúnia. Em respeito ao complexo procedimento constitucionalmente previsto para proteger o cargo do Presidente da República, A não poderá se valer da exceção da verdade para provar que o Chefe do Poder Executivo Federal realmente furtou seus bens. No tocante aos chefes de governos estrangeiros, a vedação ao uso da exceção da verdade encontra fundamento nas imunidades diplomáticas, pois tais pessoas são imunes à jurisdição brasileira, respondendo apenas perante seus países de origem. 5

6 Vicente Greco Filho, contrário a estas proibições legais, aduz que o art. 138, 3., inciso II, do Código Penal, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista a plenitude do regime democrático, no qual a verdade não admite restrição à sua emergência, qualquer que seja a autoridade envolvida. c) se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível: inciso III O crime imputado pode ser de ação penal pública ou de ação penal privada. Em qualquer hipótese, se o ofendido pela calúnia foi absolvido por sentença irrecorrível, a garantia constitucional da coisa julgada impede o uso da exceção da verdade (CF, art. 5., inc. XXXVI). Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, já decidiu pela improcedência da acusação, recaindo sobre essa sentença a autoridade e a eficácia da coisa julgada, não pode o responsável pela calúnia querer provar, em um incidente processual, que o ofendido pela calúnia deveria ter sido punido pelo crime a ele imputado. Frise-se, em reforço, a impossibilidade no direito brasileiro de revisão criminal pro societate. Entretanto, se ocorreu a extinção da punibilidade no tocante ao crime anterior, a exceção da verdade será possível, pois não houve análise do mérito em favor do réu, isto é, ele não foi absolvido. Consequência da inadmissibilidade da exceção da verdade Uma questão constantemente formulada em concursos públicos, especialmente em provas orais, é a seguinte: Existe calúnia com a imputação verdadeira de fato definido como crime?. O instinto é responder não. O raciocínio formulado pelos candidatos e normalmente forçado pelos examinadores é esse: A falsidade da imputação é elementar do tipo penal previsto no art. 138 do Código Penal. Portanto, não se pode falar em calúnia com imputação verdadeira de fato definido como crime. Mas esse raciocínio é equivocado. A resposta é sim, ou seja, existe calúnia com imputação verdadeira de fato definido como crime, nas hipóteses em que não se admite a exceção da verdade. Com efeito, ainda que verdadeira a imputação, isto é, embora seja efetivamente o ofendido responsável pelo crime a ele atribuído, o réu da ação penal de calúnia não poderá provar a veracidade do que disse, uma vez que a lei não aceita esse meio de defesa. Anote-se, porém, que há posicionamentos no sentido de que, constituindo-se a exceção da verdade um meio de defesa, qualquer restrição à sua utilização, como ocorre nas três alíneas do art.138, 3., do Código Penal, viola o princípio constitucional da ampla defesa (art. 5., inc. LV). 6