DESPACHO COJUR N.º 445/2016 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 09/08/2016)

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1 DESPACHO COJUR N.º 445/2016 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 09/08/2016) Expediente nº: 7619/2016 Ementa: Perícias médicas com presenças de fisioterapeutas DOS FATOS Trata-se de consulta a respeito da realização perícias para o Tribunal Regional do Trabalho. Segundo a consulente, ela está com problemas, pois os Juízes e também as partes nomeiam fisioterapeutas para a perícia médicas às vezes como assistente e também como perito do Juiz Foi solicitada pela PRESI manifestação da COJUR e informações sobre a atual jurisprudência do STJ. É o breve parecer. DA ANÁLISE TÉCNICA A COJUR já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa matéria no Despacho nº 211/2016, que assim se consigna: DESPACHO SEJUR N.º 211/2016 Expediente nº: 2792/2016 Assunto: O Tribunal Superior do Trabalho tem farta jurisprudência aceitando o Laudo pericial firmado por fisioterapeuta Trata-se de correspondência eletrônica que encaminha decisão proferida pela 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho - TST que entendeu por válido Laudo Pericial de fisioterapeuta que constatou nexo de causalidade em doença laboral. A solicitante solicita um posicionamento do CFM frente à jurisprudência do TST. É o breve relatório Analisando o acórdão juntado na correspondência eletrônica, e compulsando a jurisprudência do TST, encontramos decisões no mesmo sentido de diversas turmas do tribunal do trabalho (2ª, 3ª, 5ª, 7ª e 8ª).

2 Assim, pode-se concluir que o Tribunal Superior do Trabalho tem dominante e quase unanime jurisprudência que permite e aceita o laudo pericial de nexo de causalidade por fisioterapeuta, sob o incorreto fundamento de não se trata de um diagnóstico médico. Não encontramos na jurisprudência acórdão da SDI (Seção de Dissídios Individuais), que é a composição que faz a unificação a jurisprudência do TST. Contudo, pela análise das decisões das Turmas, é possível vislumbrar que dificilmente irá ocorrer uma alteração no posicionamento do tribunal. Apesar da Lei do Ato médico já estabelecer como atividade privativa do médico a perícia, a jurisprudência do TST não vem interpretando corretamente a lei. Neste sentido, ainda é possível tentar buscar a alteração da jurisprudência do TST, mas, como já afirmado acima, difícil será a chance de êxito, pois o CFM não é parte em processos e não tem acesso à demanda que estão em tramitação sobre essa matéria, além da maciça jurisprudência desfavorável. No campo administrativo, o CFM poderia oficiar o presidente do TST para marcar uma reunião e demonstrar que a jurisprudência do tribunal não está no caminho correto. Outrossim, como uma última saída seria um outro dispositivo de lei que deixasse mais evidente que a perícia para constatação de doença ocupacional somente pode ser realizada por médico. É o que nos parece, s.m.j. Brasília-DF, 14 de abril de Turíbio Teixeira Pires de Campos Advogado do CFM De acordo José Alejandro Bullón Chefe do SEJUR Em acórdão publicado em , proferido nos autos do recurso de revista número , cujo o relator é o Ministro Caputo Bastos, da 5ª Turma, verifica-se que o Tribunal Superior do Trabalho, sobre o assunto, possui entendimento no mesmo sentido do que ora é impugnado pela consulente, verbis:... o Fisioterapeuta também tem formação que o habilita para constatar a Incapacidade física de um paciente, naquelas doenças pertinentes ao grau de preparação profissional a que se submeteu, como se verificou no laudo emitido pela Fisioterapeuta Joice Polito, no qual constou a conclusão da Incapacidade parcial temporária do reclamante para realizar atividades que requeiram força e repetitividade dos ombros, encontrando-se, nos autos, o diagnóstico da doença e nexo de causalidade, através dos laudos médicos e pareceres, além da concessão do auxílio-doença acidentário pelo INSS, órgão competente para atestar a doença ocupacional. A habilitação do profissional da fisioterapia para emitir laudo e parecer sobre doenças que decorrem de movimentos repetitivos, está prevista no artigo 1º da Resolução nº 381/2010 da COFFITO - Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, verbis:

3 O Fisioterapeuta no âmbito da sua atuação profissional é competente para elaborar e emitir parecer, atestado ou laudo pericial indicando o grau de capacidade ou incapacidade funcional, com vistas a apontar competências ou incompetências laborais (transitórias ou definitivas), mudanças ou adaptações nas funcionalidades (transitórias 'S ou definitivas) e seus efeitos no desempenho laborai em razão das seguintes solicitações: a) demanda judicial; b) readaptação no ambiente de trabalho; c) afastamento do ambiente de trabalho para a eficácia do tratamento fisioterapeutico; d) instrução de pedido administrativo ou judicial de aposentadoria por invalidez (incompetência laborai definitiva); e) instrução de processos administrativos ou sindicâncias no 3 setor público (em conformidade com a Lei 9.784/99) ou no setor privado e f) e onde mais se fizerem necessários os instrumentos referidos neste artigo, (grifei) Outrossim, o artigo 1º da Resolução COFFITO n 80/1987, dispõe que: É competência do Fisioterapeuta, elaborar o diagnóstico fisioterapeutico compreendido como avaliação físico- o funcional, sendo esta, um processo pelo qual, através de metodologias e técnicas fisioterapêuticas, são analisados e estudados os desvios físico-funcionais intercorrentes, na sua estrutura e no seu funcionamento, com a finalidade de detectar e parametrar as alterações apresentadas, considerados os desvios dos graus de normalidade para os de anormalidade; prescrever, g baseado no constatado na avaliação físico-funcional as técnicas próprias da Fisioterapia, qualificando-as e quantificando-as; dar ordenação ao processo terapêutico baseando-se nas técnicas fisioterapêuticas indicadas; induzir o processo terapêutico no paciente; dar altas nos serviços de Fisioterapia, utilizando o critério de reavaliações sucessivas que demonstrem não haver alterações que indiquem necessidade de continuidade destas práticas terapêuticas. (destaquei) Tem-se, ainda, a Resolução COFFITO n 259/2003, que trata sobre a especialidade de Fisioterapia do Trabalho e elenca as atribuições desse profissional que, também, trata da do trabalhador, nos seguintes termos: I - Promover ações profissionais, de alcance individual e/ou coletivo, preventivas a intercorrência de processos cinesiopatológicos; II - Prescrever a prática de procedimentos cinesiológicos compensatórios as atividades laborais e do cotidiano, sempre que diagnosticar sua necessidade; III - Identificar, avaliar e observar os fatores ambientais que possam constituir risco à saúde funcional do trabalhador, em qualquer fase do processo produtivo, alertando a empresa sobre sua existência e possíveis conseqüências; IV - Realizar a análise biomecânica da atividade produtiva do trabalhador, considerando as diferentes exigências das tarefas nos seus esforços estáticos e dinâmicos, avaliando os seguintes aspectos: a) No Esforço Dinâmico - freqüência, duração, amplitude e torque (força) exigido. b) No Esforço Estático - postura exigida, estimativa de duração da atividade específica e sua freqüência.

4 V - Realizar, interpretar e elaborar laudos de exames bi fotogramétricos, quando indicados para fins diagnósticos; VI - Analisar e qualificar as demandas observadas através de estudos ergonômicos aplicados, para assegurar a melhor interação entre o trabalhador e a sua atividade, considerando a capacidade humana ê suas limitações, fundamentado na observação das condições biomecânicas, fisiológicas e cinesiológicas funcionais; VII - Elaborar relatório de análise ergonômica, estabelecer nexo causai para os distúrbios cinesiológicos funcionais e construir parecer técnico especializado em ergonomia. (fiz o negrito). Vê-se, portanto, que a capacitação profissional do Fisioterapeuta, encontra-se devidamente regulamentada, estando devidamente autorizado a elaborar laudos relacionados à saúde funcional do trabalhador, de forma que não se pode falar em nulidade da prova pericial realizada, vez que calcada em avaliação clínica (anamnese e avaliação física), se mostrando técnica e corretamente elaborada e apta a formar o convencimento do juízo, nos termos dos artigos 765 da Consolidação das Leis do Trabalho e 125, II, 130, 131 e 145 do Código de Processo Civil. Destaque-se que a necessidade de realização de perícia médica do INSS, a teor do artigo 21-A da Lei nº 8.213/91, diz respeito a requisito para concessão de benefício previdenciário, não sendo o caso dos autos, que se trata de constatação de doença ocupacional relacionada à relação laborai. Além disso, cabe ressaltar que o autor já usufruiu de auxílio-doença acidentário, espécie 91 que: Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em ação não trabalhista, entendeu... O presente recurso especial tem por tese central o direito a uma perícia especializada, voltada para apuração de incapacidade específica vivenciada pelo trabalhador segurado, decorrente de acidente do trabalho, nos termos do artigo 145, 2º conjugado com os artigos 424, I e 431-B, todos do Código de Processo Civil. Os artigos 145, 2º e 424, I, do CPC foram enfrentados pelo Tribunal a quo, mostrando-se prequestionados. O artigo 431, I, não foi alvo de debate expresso, mas pode ser tido como implicitamente prequestionado. Assim, o recurso especial deve ser conhecido, porque preenche os requisitos essenciais de conhecimento. Com efeito, dispõe o 2º do artigo 145 do CPC que o perito nomeado pelo juiz comprovará sua especialidade na matéria que deverá opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiver inscrito. O inciso I do artigo 424 do CPC estipula que o perito pode ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico. E o artigo 431-B do CPC abrange a hipótese em que o periciando, apresentando um complexo de patologias, está a merecer perícia complexa. No presente caso, as patologias que estão gerando incapacidade no trabalhador segurado estão voltadas para área da medicina cardíaca, lombar e neurológica. O perito nomeado pelo juízo de primeiro grau e confirmado pelo Tribunal a quo, é médico especialista em radiologia.... A alusão feita pelo CPC 145, 2º, à especialidade do profissional, autoriza entender que não basta a qualidade de médico para a realização de perícia que exija conhecimento de especialista. Necessário que se indique o ramo de atividade em que se insere o objeto da perícia, bem como se o profissional escolhido pelo juiz se enquadra dentre os que se valem de conhecimento especial sobre o tema. Mas esta regra não pode ser absoluta e retirar do destinatário das provas o juiz uma avaliação ponderada de sua escolha, diante das possibilidades encontradas em sua jurisdição. O artigo 434 conjugado com o artigo 145, 2º, ambos do CPC não retiram do juiz o poder de comando do processo, que inclui ampla liberdade de escolha do perito de sua confiança. Deve o juiz atentar para a natureza dos fatos

5 a serem provados, aferindo a adequação da perícia e sua consistência. A verificação do estado de saúde do trabalhador exige uma análise médica, não acessível ao magistrado.... Como regra geral, todo médico tem conhecimentos técnicos suficientes para avaliar as condições do periciando. Consoante artigo 146 do CPC, o perito pode escusar-se do encargo, alegando motivo legítimo, caso em que o juiz nomeará novo perito. Destarte, recomenda-se a indicação de especialista. Mas a nomeação de médico especialista não é pressuposto de validade da prova pericial médica.... Conclui-se que embora o direito à prova seja imanente do Estado Democrático de Direito, a perícia médica está adstrita à verificação da incapacidade para o exercício de atividades profissionais. Tanto quanto possível, recomenda-se que a indicação recaia sobre um especialista, mas isso não leva a conclusão de que médicos não especialistas naquele ramo da medicina não estariam aptos à realização do ato designado pelo juiz. Em verdade, cumpre ao perito nomeado se julgar apto ou não para o ato, pois comprometido com a ciência e a ética médica... (STJ RESPS , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Unânime, DJe ) Da leitura dos acórdãos acima, depreende-se que o TST entende que a perícia para atestar incapacidade laboral pode ser feita por fisioterapeuta, enquanto o que o STJ decidiu que a perícia em trabalhador segurado do INSS não precisa ser feita por médico especialista da área da enfermidade do segurado. Ambos os entendimentos são contrários ao que defende o CFM e a classe médica. O CFM e a classe médica entendem que cabe ao médico realizar a perícia médica para atestar a incapacidade laborativa, e cabe ao médico especialista atestar doença incapacitante que diga respeito a sua especialidade. Considerando que as decisões acima abrangem, em geral, apenas as partes litigantes e considerando que o CFM dificilmente será parte nesses tipos de processos, sugerimos que os Presidentes dos referidos Tribunais sejam informados da importância da correta atuação médica nas hipóteses descritas nas decisões. Essas informações poderão ser enviadas via Ofício ou pessoalmente por representantes do CFM. CONCLUSÃO Depreende-se que o TST entende que a perícia para atestar a incapacidade laboral pode ser feita por fisioterapeuta, enquanto o STJ decidiu que a perícia em

6 trabalhador segurado pelo INSS não precisa ser feita por médico especialista da área da enfermidade do segurado. Ambos entendimentos estão contrários ao defendidos pelo CFM e pela classe médica, visto que o CFM e a classe médica defendem que cabe ao médico realizar a perícia médica para atestar a incapacidade laborativa e ao médico especialista atestar a doença incapacitante que diga respeito a sua especialidade Considerando que as decisões acima abrangem, em geral, apenas as partes litigantes e considerando que o CFM dificilmente será parte nesses tipos de processos, sugerimos que os Presidentes dos referidos Tribunais sejam informados da importância da correta atuação médica nas hipóteses descritas nas decisões. Essas informações poderão ser enviadas via Ofício ou pessoalmente por representantes do CFM. A despeito do acima exposto, entendemos que a jurisprudência do TST viola a alínea i do 4º da Lei nº /2013 Lei do Ato Médico -, que é expressa em estabelecer que a perícia médica é ato privativo de médico. Brasília, 4 de agosto de 2016 É o que nos parece, s.m.j. Ana Luiza Brochado Saraiva de Martins Assessora Jurídica De acordo: José Alejandro Bullón Coordenador da COJUR