DESPACHO COJUR N.º 629/2016

Transcrição

1 DESPACHO COJUR N.º 629/2016 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 09/11/2016) Interessado: Departamento de Processo-Consulta do CFM Expedientes n.º 10612/2016 Assunto: Análise jurídica. Realização de perícia em processo judicial. Motivos de impedimento e suspeição do médico perito. I DOS FATOS Trata-se de solicitação de análise jurídica formulada pelo Departamento de Processo Consulta do Conselho Federal de Medicina, no qual encaminha questionamento de médico sobre os limites da atuação médica na realização de perícias judiciais, bem como as repercussões que decorrem dos motivos de impedimento e suspeição do perito judicial. Conforme narrativa do expediente, o consulente informa que já prestou serviços como perito assistente para seguradora que atua na gestão do seguro DPVAT. Face isso, questiona se poderia trabalhar como perito oficial a ser indicado pelo Juízo, em perícias do seguro DPVAT ou se estaria eternamente impedido de exercer o mister pericial em causas relacionadas ao seguro DPVAT. É o relatório. II DA ANÁLISE JURÍDICA A Lei n.º 6.194/1974 dispõe sobre o Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não. Em seu art. 3º estabelece as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares, nos valores e conforme as regras que se seguem, por pessoa vitimada. Face isso, surgem diversas controvérsias judiciais sobre a extensão dos danos sofridos pelas vítimas de acidentes, razão pela qual, o Poder Judiciário determina a nomeação de médicos peritos para análise técnica das lesões sofridas pela vítima.

2 Por ser relevante ao tema, não é demais ressaltar que a Lei n.º /2013 (Lei do Ato Médico), estabeleceu expressamente em seu art. 4º, inciso XII, a competência privativa do médico para a realização de perícia médica e exames médico-legais. Nesse sentido, é a jurisprudência do TRF da 1ª Região, senão vejamos: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. INCAPACIDADE LABORAL. LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE PRIVATIVA DE MÉDICO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ELABORAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. 1. (...). No entanto, no presente caso o laudo pericial foi realizado por fisioterapeuta, profissional que não tem como atividade privativa o diagnóstico de enfermidades ou indicação terapêutica, o que só pode ser realizado por médico. Nesse sentido, precedente desta Corte: (AC / GO, Rel. JUIZ FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO (CONV.), Rel.Conv. JUIZ FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO (CONV.), PRIMEIRA TURMA, e-djf1 p.376 de 03/09/2015) 3. Recurso do INSS provido para anular a sentença. (AC / RO, Rel. JUIZ FEDERAL RÉGIS DE SOUZA ARAÚJO, PRIMEIRA TURMA, e-djf1 p.830 de 28/01/2016) PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. INCAPACIDADE LABORAL. LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE PRIVATIVA DE MÉDICO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ELABORAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. RETORNO DOS AUTOS A ORIGEM. 1. A sentença proferida está sujeita à remessa oficial, pois de valor incerto a condenação imposta ao INSS. 2. Os arts. 4º, 5º e 6º da Lei /2013 estabelecem ser a perícia médica atividade privativa do profissional de medicina. 3. A constatação da incapacidade laboral deve, obrigatoriamente, ser feita por profissional da área da medicina. O fisioterapeuta não detém formação técnica para diagnosticar doenças, emitir atestados ou realizar perícias. Precedentes desta Corte. 4(...) (AC / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, PRIMEIRA TURMA, e-djf1 de 05/10/2016) Seguindo na análise da controvérsia, verifica-se que o Código de Processo Civil estabeleceu vasto regramento sobre a realização da prova pericial no âmbito do processo judicial. Transcrevemos o texto dos arts. 156, 157 e 158 do CPC/2015 por serem esclarecedores: Do Perito Art O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. 1 o Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

3 2 o Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados. 3 o Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados. 4 o Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467, o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade. 5 o Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia. Art O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe designar o juiz, empregando toda sua diligência, podendo escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. 1 o A escusa será apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação, da suspeição ou do impedimento supervenientes, sob pena de renúncia ao direito a alegá-la. 2 o Será organizada lista de peritos na vara ou na secretaria, com disponibilização dos documentos exigidos para habilitação à consulta de interessados, para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo, observadas a capacidade técnica e a área de conhecimento. Art O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, independentemente das demais sanções previstas em lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis. Já o art. 464 e seguintes da legislação adjetiva afirmam que A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Neste ponto, vale destacar que o CPC expressamente difere as figuras do perito, que é nomeado pelo Juízo e presta compromisso de imparcialidade, e do assistente técnico, que é o expert de confiança da parte e não está sujeito a impedimento ou suspeição, não devendo, portanto, serem confundidas as duas figuras. transcrição: Nesse sentido, é a redação do art. 466 do CPC/2015, a qual merece Art O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. 1 o Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição.

4 2 o O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias. Por sua vez, o texto legal do art. 467 traz a possibilidade de o próprio perito nomeado pelo Juízo escusar-se do encargo legal ou ser recusado pelas partes por impedimento ou suspeição. Novamente transcrevemos o texto legal, a saber: Art O perito pode escusar-se ou ser recusado por impedimento ou suspeição. Parágrafo único. O juiz, ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação, nomeará novo perito. No que se refere aos motivos de impedimento e suspeição, a Legislação Processual determina a aplicação das regras referentes aos Juízes. Nesse sentido, transcrevemos o teor dos arts. 144 e 145 do CPC, a saber: Art Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado. 1 o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.

5 2 o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. 3 o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo. Art Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. Por fim, em matéria de atos normativos regentes, vale citar o teor do art. 93 do Código de Ética Médica que veda ao médico Ser perito ou auditor do próprio paciente, de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado. No que interessa ao questionamento formulado nos autos, de acordo com o cotejo da legislação que rege a matéria, tem-se que o médico que presta serviços, por qualquer forma de contrato, como assistente técnico à empresa seguradora estaria impedido de atuar como perito em processos em que o seu órgão empregador esteja litigando. Em tais casos, é certo que a imparcialidade do técnico estaria comprometida face ao poder de coerção capaz de influir negativamente em seu trabalho. Quanto a isso não há qualquer discussão. O problema, porém, está relacionado àqueles casos em que o profissional já tenha prestado, em momento anterior, serviços a determina empresa como assistente técnico, e, assim, com parcialidade, mas, posteriormente, vem a se desligar de tal entidade. Nessa situação, conforme a redação do Código de Ética Médica, o profissional da medicina estaria impedido de assumir o encargo pericial, pois o supracitado art. 93 também utiliza a expressão que já tenha atuado, isto é, que não atue mais, mas em algum momento atuou. hipótese. Pensamos, porém, que esta não deve ser a interpretação a ser aplicada à

6 Em primeiro lugar, o CPC somente estabelece o impedimento quando no processo figure como parte instituição com a qual o juiz/perito tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços. Ou seja, o dispositivo legal não abrange situações empregatícias que não mais estejam vigentes. Tal lógica é razoável e coerente, pois, a título de exemplo, um Juiz Federal que já exerceu o cargo de Advogado da União estaria impedido de julgar qualquer processo em que o Ente Federal estivesse no litígio, o que, como se vê, seria ilógico. Nesse mesmo sentido, o médico que já tenha prestados serviços a determinada sociedade empresária não pode ficar eternamente limitado no exercício do seu mister profissional apenas por conta de vínculo que já não existe em tempos atuais. Tal compreensão, por certo, decotaria de forma ilegal parcela da liberdade profissional, o que, por expressa previsão do art. 5º, XIII, da Constituição da República, somente pode ser feito por lei, eis que diz ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. O médico, então, ao ser nomeado perito em processo judicial, deve ponderar se há a presença dos motivos que justifiquem o seu impedimento ou suspeição para elaborar perícia médica no bojo da situação processual, análise esta que deve ser realizada no caso concreto e não de forma abstrata. A par disso, no caso dos autos, tem-se que o médico que prestou serviços de assistente técnico em processos que discutem DPVAT não estará, em tese, limitado ao exercício da função de perito judicial, ainda que se trate da mesma empresa para o qual tenha prestado seus serviços. Nesses casos, é certo que o profissional adquiriu experiência e expertise para prestar os serviços de perito, conforme nomeação pelo Juízo, devendo, porém, ser analisada a presença de qualquer outra hipótese de impedimento ou suspeição, como, por exemplo, amizades, inimizades ou for interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. Assim, tem-se que a interpretação do art. 93 do Código de Ética Médica não pode limitar a atuação do profissional médico no exercício da função de perito apenas porque tenha atuado, em momento anterior, como prestador de serviços de determinada empresa que agora se encontra litigando no bojo do processo judicial. Ressalve-se, todavia, a presença de outras hipóteses de impedimento ou suspeição previstas em lei e que se apliquem ao eventual caso concreto. Por fim, como a matéria demanda interpretação do Código de Ética Médica e encontra-se presente Comissão para revisar as normas deontológicas da medicina, recomenda-se que o teor do presente Despacho seja submetido à Comissão de Revisão do Código de Ética Médica para eventual adequação do CEM à disciplina constitucional e legal.

7 III DA CONCLUSÃO Face o exposto, esta Cojur opina da seguinte forma: a) A interpretação do art. 93 do Código de Ética Médica não pode limitar a atuação do profissional médico no exercício da função de perito apenas porque tenha atuado, em momento anterior, como prestador de serviços de determinada empresa que agora se encontra litigando no bojo do processo judicial. Ressalve-se, todavia, a presença de outras hipóteses de impedimento ou suspeição previstas em lei e que se apliquem ao eventual caso concreto; b) Tal compreensão, por certo, decotaria de forma ilegal parcela da liberdade profissional, o que, por expressa previsão do art. 5º, XIII, da Constituição da República, somente pode ser feito por lei, eis que diz ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. c) O Código de Processo Civil, porém, não estabelece tal restrição, pois prevê que o impedimento ocorrerá quando no processo figure como parte instituição com a qual o juiz/perito tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços. d) Como a matéria demanda interpretação do Código de Ética Médica e encontra-se presente Comissão para revisar as normas deontológicas da medicina, recomenda-se que o teor do presente Despacho seja submetido à Comissão de Revisão do Código de Ética Médica para eventual adequação do CEM à disciplina constitucional e legal. É o que nos parece, s.m.j. Brasília/DF, 04 de novembro de Rafael Leandro Arantes Ribeiro Advogado do Conselho Federal de Medicina OAB/DF n.º De Acordo: José Alejandro Bullón Chefe da COJUR