ALGUMAS LINHAS SOBRE A ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO

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1 ALGUMAS LINHAS SOBRE A ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO Francisco Carlos de Morais Silva 1 A Lei nº , de 2013 apresenta, em dois momentos, a possibilidade de se estabelecer a arbitragem no setor portuário: o primeiro advém do 1º do art. 37 que autoriza quando de impasse nas decisões proferidas pela comissão paritária do OGMO, na solução de litígios decorrentes da aplicação dos arts.32, 33 e 35 da referida Lei, que se recorra à arbitragem de ofertas finais; o segundo do que se contém no 1º do art que autorizou a utilização da arbitragem nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, quando de discussão acerca de inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, 1 Advogado especialista em Direito Portuário e Marítimo. Titular da Advocacia Morais Silva. francisco@moraissilva.adv.br. Correspondente jurídico de P&I. Assessor Jurídico do Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Estado do Espírito Santo. Consultor Jurídico da Federação Nacional das Agências de Navegação Marítima Fenamar. Consultor Jurídico de Empresas de Navegação. Membro da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro da OAB-ES. Diretor de assuntos Portuários e Marítimo da Escola Superior da Advocacia da OAB ES. Membro do Instituto dos Advogados do Estado do Espírito Santo IAEES; Autor do Livro Direito Portuário, Ed. Del Rey, 1994; Autor do Livro Manual de Direito Portuário, Ed. Intelecto, 2016; Co-autor do livro Agenciamento Marítimo, Atribuições e Responsabilidades, Linea Publicações, Membro da lista de árbitros da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil (CAMEDIARB). 2 Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações. 1 o Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996.

2 autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq. Importante destacar que, em 26 de maio de 2015, foi publicada a Lei nº que alterou a Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral. Pela Lei nº , de 2015 confirmou-se a possibilidade da administração pública direta e indireta à utilização da arbitragem como meio para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, 1º), autorizando a autoridade ou o órgão da administração pública direta para a realização de acordos ou transações, como legítima para a celebração da convenção de arbitragem ( 2º), restringindo que essa arbitragem seja sempre de direito e respeite o princípio da publicidade ( 3 o ). Embora a Lei nº , de 2013 fizesse referência ao uso da arbitragem no setor portuário de acordo com as normas traçadas pela Lei nº 9.307, de 1996 (evidentemente com suas alterações pela Lei /2015), o Governo Federal fez editar o Decreto nº 8.465, de 8 de junho de , como forma de regulamentar ao art. 62 da 3 Art. 1º Este Decreto dispõe sobre as normas para a realização de arbitragem para dirimir litígios que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal indireta e as concessionárias, arrendatárias, autorizatárias ou os operadores portuários em relação ao inadimplemento no recolhimento de tarifas

3 Lei /2013 e dispor sobre os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário, especialmente em relação ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários Antaq, estabelecendo, assim, restritividade no campo de atuar da arbitragem no setor portuário. Quanto aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis e as condições da arbitragem, o Decreto nº 8.465, de 2015, pela disposição contida no art. 2º, estabeleceu a inclusão entre os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que podem ser objeto de arbitragem, a inadimplência de obrigações contratuais por qualquer das partes; as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; e outras questões relacionadas ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq. Fica evidente que a partir da edição da Lei nº /2015 qualquer controvérsia, na doutrina e mesmo na jurisprudência, sobre a possibilidade de se exercer a arbitragem nos contratos envolvendo a administração pública como forma de se dirimir os conflitos, restou superada. A nova normatização impõe apenas que a arbitragem seja relativa a direitos patrimoniais disponíveis. Considerando-se que a concessão nada mais é do que a disponibilização de determinado serviço ou bem, pelo ente público portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, conforme o disposto no 1º do art. 62 da Lei nº , de 5 de junho de 2013.

4 a outrem, para a exploração de atividade originariamente a ele destinada mediante contrato, resta evidente a possibilidade de utilizar-se da arbitragem como forma e meio de se alcançar a solução de controvérsias derivadas desse contrato. Isto porque as alterações advindas à Lei nº 9.307/96, pela Lei , de 2015, admitem essa possibilidade. Nesse contexto, não só as questões voltadas para o inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias, no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, como aquelas outras dispostas nos contratos de concessões portuárias poderão ser submetidas à arbitragem, até mesmo porque a destinação maior da Lei nº12.815, de 2013 foi a de fomentar o desenvolvimento da infraestrutura portuária. II - CONDIÇÕES PARA A ARBITRAGEM PORTUÁRIA No que se respeita às condições que devem ser observadas pela arbitragem tratada no Decreto nº 8.465/2015, o art. 3º prevê: I - será admitida exclusivamente a arbitragem de direito, sendo vedada a arbitragem por equidade; II - as regras de direito em que se baseará a decisão arbitral serão as da legislação brasileira, sem prejuízo da adoção de normas processuais especiais para o procedimento arbitral; III - a arbitragem será realizada no Brasil e em língua portuguesa; IV - todas as informações sobre o processo serão tornadas públicas; V - em caso de questões cujo valor econômico seja superior a R$ ,00 (vinte milhões de reais), o litígio deverá ser dirimido por colegiado de no mínimo três árbitros; VI - o procedimento de arbitragem deverá assegurar

5 às partes prazo de defesa de no mínimo quarenta e cinco dias; VII - as despesas com a realização da arbitragem serão adiantadas pelo contratado quando da instauração do procedimento arbitral, incluídos os honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento; VIII - a parte vencida arcará com os custos do procedimento de arbitragem; IX - cada parte arcará com os honorários de seus próprios advogados e eventuais assistentes técnicos ou outros profissionais indicados pelas partes para auxiliar em sua defesa perante o juízo arbitral, independentemente do resultado final; e X - as decisões condenatórias estabelecerão uma forma de atualização da dívida que inclua correção monetária e juros de mora. Tanto a legislação de regência da arbitragem quanto o Decreto regulamentador são uníssonos em impor a arbitragem apenas às questões de direito, inibindo as decisões com base na equidade, e sempre respeitando o princípio da publicidade. Merece observação que quando a questão de direito for decidir-se pela arbitragem, nos casos em que o valor econômico em disputa seja superior a R$ ,00, o colegiado de árbitros deverá contar, pelo menos, com um árbitro bacharel em direito. Destaca-se que quando do Projeto de Lei nº 7.108/2014 o seu autor lhe inseriu disposições que restringia a arbitragem apenas para os casos onde houvesse previsão expressa em edital e nos contratos da administração pública. Essa restrição foi expurgada quando da aprovação do PL, de forma que a Lei nº , de 2015 quando editada afastou essa imposição, ficando claro que para a utilização da arbitragem não se faz necessário que ela seja incluída em edital de licitação ou no contrato celebrado pela Administração Pública. Independe, assim, que a via arbitral apenas se dê mediante

6 cláusula compromissória, podendo sê-la após o surgimento do litígio através de compromisso arbitral. A possibilidade de instauração da arbitragem exsurge em dois momentos: o primeiro de forma precedente ao litígio através de cláusula compromissória firmado no instrumento contratual. Aqui as partes já indicam suas vontades de como dever-se-á solucionar futuro possível e incerto litígio. O segundo, quando já instaurado o litígio através do compromisso arbitral, onde as partes resolvem a busca de sua solução por meio desse procedimento. Portanto, para se decidir acerca de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro de contrato portuário somente será possível à arbitragem a exteriorização no mundo jurídico da controvérsia, mediante assinatura de um compromisso arbitral. No silêncio da lei de regência da arbitragem, o Decreto nº 8.465, de 2015 ao dispor sobre a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos previu a possibilidade de discuti-lo através dessa modalidade de composição de litígio, apenas ressaltando que no contrato de concessão, ou naquele outro firmado entre o ente público e o privado derivado do setor portuário, não se poderá dispor, mediante cláusula compromissória, de solução da controvérsia através da arbitragem. Todavia, não inibiu que essa controvérsia venha ser sanada através desse mecanismo mediante posterior celebração de compromisso arbitral. A arbitragem no setor portuário, diferentemente, do setor marítimo, só poderá se valer das leis brasileiras para sua decisão, se realizando por inteiro no Brasil e em língua portuguesa, com sua

7 instituição interrompendo a prescrição de forma retroativa a data de seu requerimento de instauração. A publicidade dos atos da arbitragem no setor portuário deriva do fato de que todo ato da administração pública deve pautar-se na legalidade, na moralidade e na publicidade. A publicidade exterioriza a forma de transparência do ato público e permite que a sociedade, como um todo, possa acompanhar e fiscalizar a prática desses atos. A exploração dos portos se constitui em monopólio da atividade pública e o fato de se o explorar pela forma indireta, através da concessão, não implica o afastamento das exigências postas ao poder concedente quanto à obrigatoriedade de cumprimento das exigências que cercam o ato público. Importante frisar que a Lei nº 9.307, de 1996 não impõe o sigilo como uma das condições da Arbitragem. Portanto o caráter sigiloso deriva da vontade das partes quando de arbitragem voltada para a solução de conflitos no setor privado e negocial. Já na arbitragem portuária a norma legal prima pela publicidade, de forma que todo o seu desenvolver estará à disposição da sociedade que dela poderá tomar conhecimento. Isto até mesmo pela imposição do princípio constitucional da publicidade capitulado pelo art. 37 da Carta da República 4. De se notar que mesmo com a arbitragem sendo requerida pelo órgão público, as suas despesas serão adiantadas pela parte contratada, incluídos os honorários dos árbitros, perícias e demais 4 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

8 despesas do procedimento. Todavia há disposição legal que impõe ao vencido os custos da arbitragem, à exceção dos honorários de seus advogados e assistentes técnicos, o que não significa dizer que não se pode impô-los ao vencido. Assim, se vencida a Administração Pública quando da sentença arbitral, é de se condená-la a ressarcir ao vencedor os custos com as despesas do procedimento e com os honorários que desembolsou. Numa simples análise dos incisos VII e VIII do artigo 3º do Decreto nº 8.465, de 2015, observa-se a incidência do princípio da sucumbência parcial onde se devem excluir apenas os honorários do advogado e do assistente técnico. A toda evidência que se a legislação possibilita a condenação do vencido nas custas e despesas do processo restam claro que o árbitro poderá inserir no seu julgado, quando vencido o concedente, que o contratado possa abater das obrigações pecuniárias a solver por seu contrato esses custos, valendo lembrar que a condenação, a correção monetária e os juros sempre serão contados. À evidência que as disposições contidas na Lei nº 9.307, de 1966, com as alterações advindas pela Lei nº , de 2015, apenas têm suas aplicações, de forma geral, quando de arbitragem portuária envolvendo os portos públicos. Em relação aos portos privados só terá influência nas Arbitragens envolvendo obrigações contratuais firmadas com a Administração Pública. Quanto aos contratos celebrados pelos terminais privados com pessoas vinculadas à iniciativa privada, é de utilizar-se as normas de Arbitragem aplicáveis às relações privadas, isto porque a atividade desenvolvida por essa modalidade de terminal não

9 configura serviço público propriamente dito, não se lhe aplicando o mesmo regime jurídico de direito público. Diferentemente da concessão e da permissão, a autorização não transfere o serviço público, mas apenas as atividades privadas de interesse público. Assim, as atividades prestadas sob o regime da autorização não caracterizam serviços públicos, mas sim essa modalidade de atividade privada, embora de interesse público. Consequentemente, a Arbitragem envolvendo o terminal privado e as pessoas de direito privado, por se conformarem com uma relação civil privada pode obedecer aos regimes impostos nas arbitragens comuns. As normas constitucionais em vigência trazem a possibilidade do Poder Público prestar os serviços públicos na forma direta ou mediante concessão ou permissão, obedecendo sempre a licitação, ou através de autorização possibilitar a exploração da atividade econômica pela iniciativa privada. A atividade econômica se desenvolve pela produção de riqueza. O art. 173, 1º 5, caput, da Constituição Federal bem define os momentos que o Estado poderá explorar de forma direta a atividade econômica, isto é, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, que 5 Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

10 serão definidos em lei. Por exclusão se pode afirmar que a atividade econômica é função destinada à iniciativa privada. Enquanto para as atividades econômicas stricto sensu as partes podem dispor sobre as responsabilidades e níveis de satisfação sobre o serviço prestado, no regime jurídico ocorrente nos terminais de uso privado tais garantias encontrar-se-ão asseguradas de modo especial, em razão da supremacia do interesse público. A agência reguladora do serviço assumirá o papel de regular e garantir a adequação do serviço, promovendo um nível de intervenção bem mais amplo, contando inclusive com a responsabilidade do poder público, não ocorrente naquelas regidas exclusivamente pelo direito privado. Na concessão, a responsabilidade da execução do serviço público continua sendo do Poder Público, já que ele próprio será o titular da atividade, de sorte que o poder concedente continua titular do direito, dele dispondo de acordo com os interesses públicos. O que se delega ao Concessionário é apenas a execução dos serviços. Portanto, o Porto Público se alcança por concessão, permissão ou arrendamento e o Porto Privado pela autorização. Um presta serviço público, outro presta serviço privado, mas ambos desenvolvem atividades (operações) portuárias. III - CONCLUSÃO A escolha da arbitragem, através da convenção arbitral, poderá versar sobre o objeto que envolva atividade econômica de natureza comercial, pelas regras da iniciativa privada, portanto, direito disponível e estritamente comercial consoante o art. 173 da Carta da República. Isto quando de conflito entre o Terminal Privado e o seu usuário.

11 Ao recorrer à arbitragem para solucionar litígios que tenham por objetos direitos patrimoniais disponíveis, a Administração Pública não se estará dispondo do interesse público, e muito menos renunciando ao seu atendimento. Sob o ponto de vista material, a atividade desenvolvida por um juiz estatal em nada difere da desempenhada por um árbitro: ambos vão compor uma lide aplicando o direito positivo com observância das garantias inerentes ao devido processo legal - os árbitros não decidem por roleta-russa, como lembra Eduardo Talamini. Longe de desatender ao interesse público, a escolha pelo juízo arbitral pode justamente melhor satisfazê-lo, permitindo que especialistas de notória reputação na matéria em litígio solucionem a controvérsia com muito maior celeridade. Além das vantagens de se ter um especialista na solução do conflito, há o proveito econômico das partes, não só pelo tempo dessa solução, mas custo de sua instauração (honorários de Árbitro e custas do procedimento). Certo é que o uso da arbitragem para a resolução dos conflitos portuários trará elevados benefícios a todos que necessitam solucionar impasses nas suas relações, sejam trabalhadores portuários avulsos com o órgão gestor de sua mão de obra ou com os seus tomadores de serviços, operadores portuários, seja pelo Poder Concedente, pela Administração do Porto Público, pelas Concessionárias, pelas Autoridades Portuárias, pelos titulares das Instalações Portuárias de Uso Privado ou pelos Usuários dos serviços portuários. Embora o uso da Arbitragem como meio para solução de conflitos seja cultural, conclamamos a todos a sua utilização, pois só assim teremos as melhores deliberações para a resolução dessas questões.