Arbitragem em Contratos de Concessão: jurisprudência do TCU e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Lucas Navarro Prado Denis Gamell

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2 Arbitragem em Contratos de Concessão: jurisprudência do TCU e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro Lucas Navarro Prado Denis Gamell Brasília,

3 Objetivo desta palestra Apresentar o panorama atual da arbitragem nas Concessões e PPP Discutir os desafios e fragilidades existentes Propor soluções

4 Conteúdo Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Panorama jurisprudencial: TCU Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de tarifas Reenquadrando o debate doutrinário Conclusões

5 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido As alterações na Lei de Arbitragem... Alterações pela Lei nº , de 26 de maio de 2015 Lei de Arbitragem Art. 1º, 1º: A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Idem, 3º: A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

6 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido... confirmam autorização em leis específicas anteriores. Legislações Setoriais Lei de Concessões Lei de PPP Lei de Petróleo e Gás Lei de Transportes Terrestres e Aquaviários Lei de Comercialização de Energia Elétrica Todas já admitiam a arbitragem como meio de resolução de controvérsias.

7 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido O que muda com as novas alterações? O que foi resolvido. Possibilidade de uso da arbitragem em Contratos Administrativos de e RDC (não havia autorização específica) Fixa a arbitragem de direito Determina aplicação do princípio da publicidade

8 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido O que não foi resolvido. Quais são os problemas adicionais? Perdeu oportunidade de definir o que seriam direitos patrimoniais disponíveis da Administração e acabar com controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Perdeu oportunidade de definir forma de aplicação do princípio da publicidade às arbitragens com a Administração

9 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Outras mudanças legislativas relevantes... Lei nº , de 26 de junho de 2015 Art. 1º: Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Lei de Mediação Art. 3º: Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. Art. 32, 5º: Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput [câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos] a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

10 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Outras mudanças legislativas relevantes - I Lei nº , de 26 de junho de 2015 Art. 1º: Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Lei de Mediação Art. 3º: Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. Art. 32, 5º: Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput [câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos] a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

11 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Outras mudanças legislativas relevantes - II Decreto nº 8.465, de 8 de junho de Decreto de Arbitragem em Portos Art. 2º Incluem-se entre os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis que podem ser objeto da arbitragem de que trata este Decreto: I - inadimplência de obrigações contratuais por qualquer das partes; II - questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; e III - outras questões relacionadas ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq.

12 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Sobre o equilíbrio econômicofinanceiro Consequências da Lei de Mediação Ou o equilíbrio econômico-financeiro é questão de direito patrimonial disponível ou é questão de direito indisponível transacionável. Se for patrimonial disponível: é possível a arbitragem e a mediação Se for indisponível transacionável: é possível apenas a mediação

13 Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Consequências do Decreto de Arbitragem de Portos Afirma que o equilíbrio econômico-financeiro é matéria de direito patrimonial disponível. Equilíbrio econômicofinanceiro Impede que a solução de equilíbrio econômicofinanceiro esteja prevista em cláusula arbitral, deixando como válvula de escape para compromisso arbitral É possível que haja contestação da legalidade desse decreto pelo TCU

14 Conteúdo Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Panorama jurisprudencial: TCU Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de tarifas Reenquadrando o debate doutrinário Conclusões

15 Panorama jurisprudencial: o gargalo é o Tribunal de Contas da União STJ e STF REsp nº /PR, Rel. Min. Nancy Andrighi DJ 20/10/2011: Admitem arbitragem 9. A controvérsia estabelecida entre as partes manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral. MS nº /DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 09/04/2008 REsp nº /RS, Rel. Min. João Otávio, DJ 17/05/2007 AgRg no MS nº 11308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 28/06/2006 AgInst nº GB, Min. Rel. Bilac Pinto, DJ 14/11/1973 Caso Lage

16 Panorama jurisprudencial: o gargalo é o Tribunal de Contas da União TCU Setor Portuário Setor Aeroportuário Setor Rodoviário Setor Ferroviário Acórdão nº /2013, Plenário Acórdão nº 2.905/2014, Plenário Acórdão nº 157/2012, Plenário Acórdão nº /2012, Plenário Acórdão nº 391/2008, Plenário Acórdão nº /2011, Plenário Setor Energético Acórdão nº /2013, Plenário Acórdão nº 537/2006, 2ª Câmara Acórdão nº 215/2004, Plenário Acórdão nº 584/2003, 2ª Câmara

17 Panorama jurisprudencial: o gargalo é o Tribunal de Contas da União TCU síntese dos julgados Admite a arbitragem: quando autorizada por lei para questões regulamentares e técnicas Admitem arbitragem de forma contida veda sua aplicação às questões de equilíbrio econômicofinanceiro por considerar que a fixação de tarifas é atribuição das agências que reflete interesse público indisponível Pode-se concluir que a jurisprudência tem buscado resguardar o interesse público, indisponível por natureza. No caso específico de contratos de concessão de serviços públicos, as questões econômicofinanceiras são de interesse público e, por conseguinte, são indisponíveis a juízo arbitral em litígios administrativos. [Excerto do voto, Acórdão nº /2012, Plenário, Acompanhamento de estágios Rodovia BR 101/ES/BA].

18 Conteúdo Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Panorama jurisprudencial: o TCU Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de tarifas Reenquadrando o debate doutrinário Conclusões

19 Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de tarifas Um das principais questões de arbitragem em Concessões e PPP TCU: equilíbrio econômico-financeiro depende de fixação de tarifas, matéria de interesse público indisponível, não pode ser direito patrimonial disponível, logo não arbitrável Alterações na Lei de Arbitragem: perdeu-se oportunidade de definir equilíbrio econômico-financeiro como direito patrimonial disponível Lei de Mediação deixou dúvida: ou direito patrimonial disponível ou direito indisponível passível de transação Decreto de Arbitragem em Portos: afirma ser direito patrimonial disponível, mas pode ter legalidade questionada Insegurança jurídica + Risco para o Investidor + Obstáculo desenvolvi mento

20 Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de tarifas Arbitrabilidade em contratos que não dependem de tarifa Válvula de escape Se o fundamento para obstar a arbitrabilidade de equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão é que o poder de fixação de tarifas é irrenunciável, não há óbice para os contratos de: RDC Concessão Administrativa Patrocinada contraprestação, prazo, encargos, nível de serviços e investimentos Concessão comum prazo, encargos, nível de serviços e investimentos

21 Conteúdo Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Panorama jurisprudencial: o gargalo é o Tribunal de Contas da União Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de tarifas Reenquadrando o debate doutrinário Conclusões

22 Reenquadrando o debate doutrinário Principais soluções e soluções que não são soluções Teorias de arbitrabilida de objetiva Distinção entre atos de gestão e atos de império Distinção caso a caso do que seria direito disponível ou indisponível Distinções baseadas em outros critérios doutrinários Margem para oportunismos da Administração Divergência dos órgãos de controle externo Perpetuação da insegurança

23 Reenquadrando o debate doutrinário Solução proposta Definição legislativa Positivar: equilíbrio econômico-financeiro é matéria de direito patrimonial disponível mesmo quando depende de fixação tarifária

24 Conteúdo Panorama legislativo atual: o que foi e o que não foi resolvido Panorama jurisprudencial: o gargalo é o Tribunal de Contas da União Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de tarifas Reenquadrando o debate doutrinário Conclusões

25 Conclusões Alterações legais não definiram os direitos patrimoniais disponíveis da Administração: margem ao oportunismo. Com a Lei de Mediação o equilíbrio econômico-financeiro pode ser considerado matéria disponível ou indisponível transacionável. Dado o fundamento utilizado pelo TCU, o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de RDC, e Concessão Administrativa é arbitrável. O equilíbrio econômico-financeiro que depende de tarifa continua sujeito ao risco de ser considerado não arbitrável (considerando a jurisprudência do TCU). É necessário positivar que o equilíbrio econômico-financeiro é assunto de direito patrimonial disponível para garantir arbitrabilidade.

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