ATUALIDADES SOBRE ARBITRAGEM E O MERCADO

Transcrição

1 ATUALIDADES SOBRE ARBITRAGEM E O MERCADO DE INFRAESTRUTURA IV FÓRUM NACIONAL DE INFRAESTRUTURA 6 e 7 de Dezembro de 2016 IBEJI / CREA-SP Flávia Bittar Neves Presidente do CBAr

2 INTRODUÇÃO Para oferecer maior seguranc a ao setor privado, o projeto de lei oferece a possibilidade da adoc a o da arbitragem, como forma de soluc a o de conflitos que atentem para o equili brio econo mico-financeiro dos contratos. As grandes firmas de engenharia, nacionais ou estrangeiras, hesitariam em firmar contratos de grande monta e, por vezes, de complexa execuc a o no plano te cnico, sem que as eventuais controve rsias pudessem ter soluc a o em tempo razoa vel. (Julian M. Chacel Presidente da Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem 2004)

3 INTRODUÇÃO Crescimento exponencial das arbitragens de construção Fomento à utilização da arbitragem em setores de infraestrutura no âmbito da Administração Pública Pontos positivos das novas legislações X Pontos negativos das novas legislações Desafios à efetiva implantação da arbitragem nos setores de infraestrutura

4 ESTATÍSTICAS

5 INFRAESTRUTURA E ARBITRAGEM: ATUALIDADES Informações sobre o percentual das arbitragens que envolveram o setor de construção e energia Fontes: Artigo publicado no Conjur em 15/7/2106 Pesquisa da Dra. Selma Lemes no ano de 2015 Total de procedimentos analisados: 566 Informações prestadas pelas instituições arbitrais atualizadas em dez/2016

6 INFRAESTRUTURA E ARBITRAGEM: ATUALIDADES (CONT.)

10 ATUALIDADES: CAMARB

11 ATUALIDADES: CAMARB (CONT.)

12 ATUALIDADES: CAMARB (CONT.)

13 ATUALIDADES: CMA CIESP/FIESP

14 ATUALIDADES: CMA CIESP/FIESP 2016 (CONT.)

15 ATUALIDADES: CAM CCBC 2016

16 ATUALIDADES: CAM CCBC 2016 (CONT.)

17 A LEI MINEIRA DE ARBITRAGEM E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

18 A LEI MINEIRA DE ARBITRAGEM (LEI , DE 12/01/2011) Art. 2º - O Estado e os órgãos e as entidades das administrações estaduais direta e indireta poderão optar pela adoção do juízo arbitral para a solução dos conflitos relativos a direito patrimonial disponível. Art. 3º - A inclusão de cláusula compromissória em contrato celebrado pelo Estado e a estipulação de compromisso arbitral obedecerão ao disposto na Lei Federal nº 9.307, de 1996, nas normas que regulam os contratos administrativos e nesta Lei, respeitados os princípios que orientam a administração pública, estabelecidos na Constituição da República e na Constituição do Estado.

19 HISTÓRICO E RESULTADOS Iniciativa do legislativo mineiro sujeita a muitas críticas Participação ativa de arbitralistas por meio da OAB/MG e CAMARB durante o processo legislativo Conforto aos administradores públicos e procuradores para aceitar a arbitragem Crescente número de arbitragens envolvendo a administração pública em MG de forma pacífica 19

20 PRINCIPAIS REGRAS O Tribunal Arbitral deve ser composto por árbitros brasileiros O procedimento deve ser administrado por câmara de arbitragem registrada no cadastro de fornecedores do Estado A instituição deve existir por, no mínimo, três anos e ter experiência na administração de procedimentos arbitrais Deve-se aplicar o direito brasileiro ou tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro (no caso de transações internacionais) É vedada a arbitragem por equidade 20

21 REFORMA DA LEI DE ARBITRAGEM E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

22 REFORMA DA LEI DE ARBITRAGEM E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Lei n /2015 Art. 1º, 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. Ratificou entendimento jurisprudencial consolidado

23 ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO

24 ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO Decreto nº 8.465, de 8/6/2015 Art. 1º Este Decreto dispõe sobre as normas para a realização de arbitragem para dirimir litígios que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal indireta e as concessionárias, arrendatárias, autorizatárias ou os operadores portuários em relação ao inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias ou outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, conforme o disposto no 1º do art. 62 da Lei nº , de 5 de junho de 2013.

25 ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO Decreto nº 8.465, de 8/6/2015 Regulamenta o 1º do art. 62 da lei nº /13 (Lei dos Portos), estabelecendo critérios para resolver conflitos no âmbito do setor portuário por meio de arbitragem. Inovações: Proibição do julgamento por equidade na arbitragem (art. 3º, I); Aplicação obrigatória do direito brasileiro (art. 3º, III); Obrigatoriedade da sede da arbitragem no Brasil (art. 3º, III); Obrigatoriedade da publicidade das informações do procedimento (art. 3º, IV);

26 ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO Necessidade de ao menos um dos árbitros ser bacharel em Direito (art. 3º, 2º) Necessidade de visto para árbitro estrangeiro (art. 5º, único) Intervenção da União na presença de autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais (art. 10, 2º) Prorrogação dos contratos enquanto houver litígio pendente de decisão arbitral (art. 13, 1º) Possibilidade de arbitragem ad hoc ou institucional: caso seja institucional a instituição deverá ser regularmente constituída há, pelo menos três anos, e ter idoneidade, competência e experiência Inexigibilidade de licitação

27 ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO Conflitos com valores superiores a R$ 20 milhões serão resolvidos, obrigatoriamente, por Tribunal Arbitral Todas as despesas da arbitragem devem ser adiantadas pelo ente privado, mesmo que a despesa se refira, por exemplo, a perícias solicitadas pelo ente da Administração Pública A parte vencida arcará com todos os custos ao final Se for a Administração Pública, o pagamento será feito por precatório ou requisição de pequeno valor, se o caso

28 ARBITRAGEM NO SETOR PORTUÁRIO Inovações contraditórias: Art. 2º Incluem-se entre os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis que podem ser objeto da arbitragem de que trata este Decreto: II - questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; X Art. 6º, 2º A cláusula compromissória de arbitragem, quando estipulada: II - excluirá de sua abrangência as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, sem prejuízo de posterior celebração de compromisso arbitral para a solução de litígios dessa natureza, observados os requisitos do art. 9º.

29 ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO

30 ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO Projeto de Lei do Senado nº 444, de 2013 (em tramitação) Altera a Lei nº 8.987, de 13/2/1995 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços) e a Lei nº , de 30/12/2004, (licitação e contratação de parceria público-privada) Proposta de inclusão do art. 23-A à Lei n /1995: Art. 23-A O contrato de concessão poderá prever, para disputas entre a concessionária e o poder concedente ou proprietários de imóveis declarados de utilidade pública, decorrentes ou relacionadas ao contrato, o emprego de mecanismos privados de resolução, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº9.307, de 23 de setembro de 1996.

31 PROPOSTA PROBLEMÁTICA Art. 86. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: 3º Desde que previsto no instrumento convocatório, o contrato poderá prever meios alternativos de solução de controvérsias, inclusive quanto ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, sendo permitido o estabelecimento de cláusula arbitral e mediação, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 e da Lei nº , de 26 de junho de 2015.

32 INTERVENÇÃO DO CBAR Restringe a possibilidade de a Administração Pública firmar cláusula de arbitragem ou de mediação apenas quando prevista no instrumento convocatório da licitação Administração Pública não poderá firmar cláusula compromissória em casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, convênios, termos aditivos contratuais, distratos e transações entre as partes contratantes, e tampouco poderá firmar compromisso arbitral se houver interesse superveniente ao surgimento do litígio. Essa limitação contraria a legislação vigente, que não prevê qualquer condição prévia de previsão no edital de licitação

33 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. [...] 6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. 7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame. 8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável. (REsp /PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 28/02/2012)

34 OBRIGADA Flávia Bittar Neves