(National Oceanic and Atmospheric Administration) Ben Schmidt, Northeastern University

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18 Arranjos Federativos; Centralismo institucional; Burocracia; Dificuldades conceituais.

19 Marco Legal e Regulação do Setor Portuário Brasileiro Dificuldades conceituais relacionadas à outorga da competência pública Cássio Lourenço Ribeiro Brasília, 19 de setembro de 2014

20 Duas provocações Os portos, titularizados constitucionalmente como de competência da União, consubstanciam serviço público? A autorização constante do art. 21, XII, f da Constituição Federal de 1988 representa a autorização clássica do direito administrativo?

21 Parte 1/2 CONCEPÇÃO TRADICIONAL DA REGULAÇÃO PORTUÁRIA NO BRASIL

22 O Regime na Constituição Federal de 1988 Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Art. 21, XII, f Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres Segundo a visão tradicional (ainda prevalente em setores jurídicos, dentre os quais o próprio STF) a Constituição Federal teria inserido os portos no rol de serviços públicos. Assim, por competirem à União, a sua exploração deveria atender aos ditames da universalidade, modicidade e regulação tarifária, cortesia no atendimento etc.

23 Estruturação do Setor na Década de 90 Portobrás, antiga estatal monopolista do setor, é submetida ao Programa Nacional de Desestatização (Lei 8029/1990) e dá lugar às atuais Companhias Docas; Edição da Lei de Modernização dos Portos (Lei 8.630/1993), o primeiro marco regulatório brasileiro, que privatizava a operação portuária.

24 Estruturação do Setor na Década de 90 Portos e Terminais Públicos Terminais Privados (TUPs) Outorga da concessão ou arrendamento condicionado à prévia licitação sempre na poligonal do porto organizado; Outorga da autorização condicionado ao exercício do domínio útil do terreno dentro ou fora da poligonal; Operações portuárias regidas pela Lei 8.630/ Vocacionados à prestação de SP (atendimento indiscriminado) Regime Público Liberdade operacional Vocacionados à integração vertical de certos agentes econômicos Regime Privado

25 O Porto Organizado (Público)

26 Concessionária (Companhia Docas / Administração ou Autoridade Portuária) OGMO Operadores Portuários TPA Terminal I Terminal II Terminal III CAIS PÚBLICO ARRENDADO ARRENDADO Armador

27 Disputa entre TUPs e Arrendatários na Legislação Anterior (Lei 8.630/1993)

28 Disputa entre TUPs e Arrendatários na Legislação Anterior (Lei 8.630/1993) Decreto 6.620/2008 art. 35, II Resolução ANTAQ 1.660/2010 art. 2º, VI e VII As instalações portuárias de uso privativo destinam-se à realização da movimentação preponderante de carga própria e, em caráter subsidiário e eventual, de terceiros, em terminal portuário de uso misto; e operação eventual: movimentação e armazenagem de cargas de terceiros, realizada por terminais portuários de uso privativo misto, de forma acessória. operação subsidiária: movimentação e armazenagem de cargas de terceiros, realizada por terminais portuários de uso privativo misto, em regime de complementariedade da carga própria declarada;

29 Concessão e Arrendamento Regime de monopólio Cessão onerosa de UBP Precedida de Licitação Prazo determinado Sujeito a tarifas Reversão Final dos bens Operação portuária no regime da Lei /13 OGMO Menos assimétricos, mas ainda distintos Autorização Outorga de Direito de Exploração de Instalação Portuária FORA da área do Porto Organizado Sem tarifa Perdurando enquanto houver atividade

30 Quadro-Geral da Lei /13 1) Para resolver a briga - Reduz a assimetria de regimes; - Proíbe TUPs em área de PO; 2) Outras reformas - Reorganização institucional em nível macro (CAP, SEP ) -> Centralização para fortalecer institucionalmente o setor e promover celeridade aos procedimentos.

31 Em resumo, a teoria tradicional A outorga portuária consubstancia delegação de serviço público. Para a teoria tradicional, portos são serviços públicos; O setor não equacionou conceitualmente o que são as autorizações de TUP.

32 Ponto de Discussão / Divergência DIFICULDADES CONCEITUAIS RELACIONADAS À OUTORGA: SERVIÇO PÚBLICO E AUTORIZAÇÃO NO SETOR

33 O Regime na Constituição Federal de 1988 Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Art. 21, XII, f Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres Art. 170, 1º É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

34 A resposta doutrinária - Autorizações contratualizadas de delegação sui generis de serviços públicos (Alexandre Santos Aragão) - Autorizações constitutivas (Egon Bockmann Moreira) - Atividades privadas de interesse público sujeitas a uma regulação de natureza autorizativooperacional A referência à autorização feita pelo art. 21, XII denotaria serviços públicos que, a depender da política legislativa, podem ser prestados em regime de maior liberdade, competição.

35 Autorização na Prática Regulatória Autorização do art. 21, XII da Constituição Federal não é nem aquela do direito administrativo clássico (instrumento precário, unilateral, etc), e nem simplesmente uma outra forma de outorga, pura e simplesmente. Autorização é instrumento de implementação de uma assimetria regulatória positiva.

36 Concessionária (Companhia Docas / Administração ou Autoridade Portuária) OGMO Operadores Portuários TPA Terminal I Terminal II Terminal III CAIS PÚBLICO ARRENDADO ARRENDADO Armador

37 Nota A ratio ou essência da outorga portuária (concessão ou arrendamento) é a cessão do direito de uso e exploração econômica de uma infraestrutura (bem). Serviço presta, efetivamente, o operador portuário, que é sujeito a uma mera préqualificação (poder de polícia).

38 Outra evidência Lei /2013 Art. 1º, 1 o A exploração indireta do porto organizado e das instalações portuárias nele localizadas ocorrerá mediante concessão e arrendamento de bem público.

39 Em resumo A outorga portuária, em qualquer das suas modalidades (concessão, arrendamento ou autorização) não consubstancia delegação de serviço público; A autorização portuária (art. 21, XII, f da Constituição Federal) não se confunde com a autorização clássica do direito administrativo. É figura contratual que, tal qual concessões ou arrendamentos, não admite unilateralidades do por parte do poder público.

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